Het verbetertraject bij disfunctioneren

Om tot een ontslag te komen op grond van disfunctioneren moet mede aangetoond worden dat werkgever de werknemer de kans heeft gegeven diens functioneren te verbeteren. Dit wordt het “verbetertraject” genoemd. Maar hoe ziet een dergelijk traject eruit? Waar moet het aan voldoen?

In de uitspraak van 14 juni 2019 van de Hoge Raad (Ecofys-arrest) is nader ingegaan op de vraag welke bijdrage een werkgever moet leveren aan het verbetertraject van een werknemer voordat deze kan worden ontslagen wegens disfunctioneren (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2019:933).

Feiten in deze zaak

Het ging om een werkneemster, sinds 2010 in dienst van Ecofys als Senior Consultant, met een salaris van bijna € 5.500 bruto per maand. De eerste drie jaar functioneerde ze goed; in 2014 haalde ze haar targets deels niet en toen is ze door haar leidinggevende expliciet en uitvoerig aangesproken op functioneren en gedrag. In 2015 volgde opnieuw een onvoldoende-beoordeling. In 2016 gaf haar leidinggevende concrete feedback waarin hij aangaf dat werkneemster: de kwaliteit van haar inhoudelijke werk en haar manier van communiceren met klanten en collega’s moest verbeteren. Ook verzocht de leidinggevende werkneemster om een persoonlijk ontwikkelplan (PIP) op te stellen; werkneemster leverde echter een algemeen plan in om ‘de kennis op haar gebied binnen Ecofys’ te vergroten. Hierop heeft de leidinggevende aangegeven dat hij een PIP had verwacht en hoe een PIP er volgens hem uit zou moeten zien.

De beoordeling over 2016 was weer onvoldoende en werkneemster haalde haar salestargets niet. In 2017 gaf de leidinggevende werkneemster een verzameling van alle feedback en kreeg zij een laatste kans om met een concreet verbeterplan te komen met concrete doelen die zij binnen drie maanden kon bereiken. Hierna leverde werkneemster een verbeterplan aan. De werkgever vond echter dat ook in dit verbeterplan onvoldoende duidelijke mijlpalen waren opgenomen op basis waarvan verbetering van haar inhoudelijke functioneren en gedrag kan worden gemeten. Werkgever besloot de arbeidsovereenkomst te beëindigen.

Kantonrechter

De kantonrechter wees het verzoek van de werkgever toe en ontbond de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren. Volgens de kantonrechter voldeed het verbetertraject aan de wettelijke vereisten.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden was het eens met kantonrechter. Het hof woog mee dat de functie van werkneemster onder meer bestond uit het actief zoeken van samenwerking met anderen, het stimuleren van anderen om samen te werken en het zelfstandig oplossen van conflicten binnen een projectteam’. Ook vond het hof van belang dat werkneemster al vanaf 2014 expliciet en uitvoerig was aangesproken op haar functioneren en gedrag en dat de ongeschiktheid van werkneemster onder meer was gelegen in onvoldoende communicatie, interne conflicten en onvoldoende samenwerking met collega’s en klanten en ook in een gebrek aan zelfreflectie en onvermogen om te gaan met feedback. Het hof oordeelde dat een voorwaarde voor verbetering is dat werkneemster zelf inziet op welke punten zij tekortschiet en dat zij meedenkt over de wijze waarop, en op welke termijn een verbetering kan worden bereikt. Gelet op alle omstandigheden, oordeelde het hof dat werkgever Ecofys voldoende had gedaan om tot verbetering te komen.

Hoge Raad

De Hoge Raad bevestigt vervolgens het oordeel van het hof. Werkneemster stelde in cassatie dat een verbetertraject primair de verantwoordelijkheid van werkgever is. De Hoge Raad benadrukt echter in haar arrest dat in de wet niet is bepaald op welke wijze de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren. Werkgever moet werknemer een serieuze en reële gelegenheid hebben geboden tot verbetering. De Hoge Raad oordeelt ook dat de hulp, ondersteuning en begeleiding die in een concreet geval van werkgever mogen worden verwacht èn de wijze waarop een en ander moet worden vastgelegd, ‘afhangt van de omstandigheden van het geval’. Hierna benoemt de Hoge Raad verschillende gezichtspunten die daarbij van belang zijn.

De relevante gezichtspunten die volgens de Hoge Raad bij het bepalen van een verbetertraject een rol kunnen spelen:

• de aard, de inhoud en het niveau van de functie;
• de opleiding en ervaring van de werknemer;
• de aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer;
• de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld;
• de duur van het dienstverband;
• wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren;
• de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering; ende aard en omvang van het bedrijf van de werkgever.

Deze gezichtspunten hebben volgens de Hoge Raad ook een rol gespeeld in het oordeel van het hof en de werkgever heeft vrij intensieve begeleiding geboden om tot verbetering te komen. Daarom volgt de Hoge Raad het oordeel van het hof.

Wat betekent dit voor de dagelijkse praktijk?

In het Decor-arrest uit 2018 bepaalde de Hoge Raad dat de werkgever een zekere mate van beoordelingsruimte heeft om te bepalen of sprake is van disfunctioneren. https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2018:182

Het Ecofys-arrest leert ons dat, om te komen tot een geslaagd verbetertraject, werkgevers rekening moeten houden met de aangegeven gezichtspunten. Ook maakt het duidelijk dat werknemers – in veel gevallen – (zelf)inzicht zullen moeten tonen op welke punten zij tekortschieten en ook actief mee zullen moeten denken hoe een verbetering kan worden bereikt.

Tot slot: een ‘perfect’ disfunctioneringsdossier bestaat uit de volgende stappen:

• Medewerker beschikt over een actuele functieomschrijving.
• Werkgever biedt doorlopende scholing aan.
• Als aan de orde: werkgever monitort of een medewerker ziek is of een gebrek heeft.
• Werkgever hanteert objectieve (althans zo objectief mogelijke) maatstaven in gedragsregels.
• Bij wangedrag spreekt werkgever medewerkers (ook schriftelijk) altijd aan; hierbij blijft werkgever altijd correct, ook in (waarschuwings)brieven en e-mailverkeer.
• Werkgever voert tijdig en regelmatig (minimaal éénmaal per jaar) functionerings- en/of beoordelingsgesprekken.
• Werkgever maakt van die gesprekken, en van andere relevante gebeurtenissen, een schriftelijk verslag; bij voorkeur laat werkgever de medewerker tekenen voor ontvangst.
• Ook de medewerker ontvangt van elk verslag en elke beoordeling een ondertekend exemplaar.
• Werkgever geeft concreet aan, onderbouwd met voorbeelden, waarom iemand niet voldoende functioneert.
• Bij slecht functioneren maakt werkgever met de medewerker een verbeterplan – op schrift – met concrete en realistische doelstellingen en start werkgever een verbetertraject van tussen de 3 en 6 maanden. Maak de te verbeteren doelstellingen zogezegd  ‘SMART’.
• Voorafgaand aan dit verbetertraject geeft werkgever schriftelijk aan wat de consequenties zijn van het niet succesvol doorlopen van het verbetertraject, zoals dat dan ontslag volgt/kan volgen.
• Werkgever ondersteunt de medewerker bij het uitvoeren van het verbetertraject en biedt hiertoe – waar mogelijk –  specifieke scholing of coaching en/of begeleiding aan.
• Werkgever evalueert het verbetertraject tussentijds (2 à 3 wekelijks) en formuleert duidelijke vervolgstappen op schrift.
• Werkgever komt de afspraken na.

Veel rechters gaan pas over tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege disfunctioneren als aan al deze stappen is voldaan!

LET OP! Sinds 2015 geldt de extra eis dat werkgever bij gebleken disfunctioneren moet nagaan of herplaatsing van de medewerker elders binnen de organisatie mogelijk is! Werkgever kan in beginsel niet ongemotiveerd stellen dat herplaatsing niet mogelijk is.