Werkgever heeft een actieve opvoedtaak ter voorkoming van verwijtbaar (seksueel) intimiderend gedrag

Kern

Ondanks dat werknemer (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld met zijn lompe, onfatsoenlijke en ongepaste en ook seksueel intimiderende gedrag, volgt er geen ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Werkgever is mede verantwoordelijk voor het actief creëren van veilige werkomgeving en is daar volgens deze rechter nalatig in geweest. Bovendien moet werkgever eerst actief duidelijk maken dat dergelijk gedag niet geaccepteerd wordt. Werknemer moet van deze rechter dan ook een tweede kans krijgen.

Uitspraak: https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBLIM:2021:5413&showbutton=true

Feiten

Werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met als motivering  dat werknemer zich op een ontoelaatbare wijze heeft uitgelaten tegen vrouwelijke werknemers. Werknemer (55 jaar) is Warehouse Operator en 19 jaar in dienst. Tot 14 januari 2021 zijn bij werkgever nooit meldingen gedaan van enig vreemd of ongewenst gedrag van werknemer. Eerst dan wordt er een klacht ingediend door een (externe) schoonmaakster.

Personeelszaken gaat op onderzoek uit een spreekt vervolgens deze (externe) schoonmaakster; zij verklaart:

 “ (..) Na nieuwjaar kreeg ik opeens veel last van de heer [werknemer] . Hij liep achter me aan, bleef achter me staan, staarde me aan, bekeek me van top tot teen. Eén keer wachtte hij tot ik klaar was met het schoonmaken van de toiletten, en ging vervolgens naar binnen om de boel weer vies te maken. (..)  Met mijn leidinggevende heb ik toen afgesproken dat ik een ander deel van het gebouw zou schoonmaken, maar ik bleef last houden van de heer [werknemer] . Hij wachtte mij bij de uitgang op. Ik heb dit als zeer intimiderend ervaren en kon me niet meer concentreren. Ik ben zo bang geworden dat ik niet meer bij jullie wilde werken. De heer [werknemer] heeft mij nooit aangeraakt, maar ik voelde mij wel geïntimideerd.(..)”

Vervolgens spreekt de medewerkster van personeelszaken met een aantal andere vrouwelijke werknemers over deze werknemer; zij verklaren onder meer, deels op 17 februari 2021, als volgt:

1.  “Hierover heb ik niet veel te verklaren. Ik ben zelf niet bang van werknemer. Wel zei hij laatst nog het volgende tegen mij: ‘Schatje wat ben je aangekomen, wat heb je een dikke kont’. (..)”;
2. “(..) Ik zat buiten te huilen, omdat ik me geïntimideerd voelde door [werknemer .(..) Het contact met [werknemer] begon met grapjes, maar het werd steeds vervelender. Uiteindelijk informeerde hij naar onze bedgewoontes. Hij vroeg mij: ‘Why you don’t put nothing in your pussy, only kissing’. Ik vertelde hem meermalen dat ik het hier niet met hem over wilde hebben, maar dit hielp niet. Ook heeft hij tegen X  gezegd dat ze van seksuele oriëntatie moet wisselen. X heeft meerdere keren gesprekken gevoerd met werknemer om hem op afstand te houden, maar dat hielp niet. (..)”
3.  “(..) Werknemer blokkeert mijn heftruck in de gang om mij zo te dwingen met hem te praten. Hij vertelde mij dat hij me té leuk vindt. De situatie werd steeds vervelender, toen werknemer continu mijn aandacht bleef zoeken. Hij werd opdringeriger sinds hij wist dat er problemen waren tussen Y en mij. (..) Hij zei daarover: ‘you need a man, if you change your sexual orientation, I will buy you a house and a car’. Ik heb hem echt meermalen verzocht te stoppen met zijn opmerkingen, maar dat hielp niet. (..)”
4. “(..) First of all it was looks likes jokes but later it starts getting on my nervs then the next thins was touching ang hugging, specially hy toch my hair a lot of times. I told him to stop it but he didn’t listen. When I said that the jokes are not funny for me anymore, he start laughing. The second situation was when he start to speak about my period and things how Im supposed to have seks with my boyfriend. For example that he have to “fuck me like a rabbit”. There was a lot of situation like this. (..)”
5. “I had the problem with him just on the kantine. Almost every day he was asking te same question, can I sit with him. I was just pretending not to hear it, but after a few more times when I said that I wll not site there, I just change place. (..)”

Genoemde meldingen en verklaringen hebben ertoe geleid dat werkgever de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht.

Het enige uit het dossier kenbare gesprek tussen werkgever en werknemer is het telefoongesprek van de medewerkster van personeelszaken met werknemer op 4 februari 2021, wat dus al is gevoerd voorafgaand aan een deel van de hiervoor over hem op 17 februari 2021 afgelegde verklaringen, waarin werknemer zou hebben gesteld:

“(..) De lesbiennes hebben zelf gezegd: ‘wij hebben seks, maar ik hoef niks in mijn poes’. Over het verhaal van de schoonmaakster kan ik mij niets meer herinneren. Het is een fantasie is van deze mensen. Sommigen maken overal een probleem. (..)

Oordeel kantonrechter

De kantonrechter stelt dat de verklaringen én het aanwezige steunbewijs voldoende dragend zijn om als bewezen aan te merken. In dit licht meent de kantonrechter dat het gedrag van werknemer als uiterst lomp, onfatsoenlijk en ongepast kan worden aangemerkt. In de context waarin het wordt vertoond, kan het volgens de rechter ook als seksueel intimiderend worden aangemerkt (zonder dat er lichamelijk contact is geweest). In zoverre kan volgens de rechter gezegd worden dat werknemer een (ernstig) verwijt kan worden gemaakt voor zijn gedrag.

Echter, vervolgens stelt de kantonrechter de vraag of genoemd (ernstig) verwijtbaar gedrag de gevraagde ontbinding rechtvaardigt en of werkgever er voldoende aan gedaan heeft om het gedrag te voorkomen of te bestrijden en/of van haar niet verwacht mag worden dat zij werknemer via een overplaatsing de kans geeft om zijn gedrag aan te passen. Met andere woorden, zo stelt deze rechter: schiet werkgever niet ook zelf tekort in het creëren van een veilige omgeving voor haar medewerkers en komt zij er niet te gemakkelijk mee weg door een medewerker van wie toevallig blijkt dat hij aan die veilige omgeving niet bijdraagt, zonder enig pardon weg te sturen? In dat verband overweegt de rechter nog het volgende:

“Het door werknemer vertoonde gedrag kan moeilijk als incident worden beschouwd. Veeleer duidt het op een bepaald gedragspatroon waarvan hij waarschijnlijk zelf de onjuistheid niet eens inziet. Dat betekent dat werknemer in alle jaren dat hij bij werkgever werkt, zeer waarschijnlijk al vele malen dit soort gedrag heeft vertoond. Dat spreekt niet ten voordele van werknemer, maar ook niet van werkgever. Werkgever belijdt namelijk, net als veel bedrijven en maatschappelijke organisaties (defensie en politie waren onlangs in het nieuws) dat zij een veilige werkomgeving wil creëren voor haar werknemers, terwijl die er ondertussen blijkbaar niet is. Wat er bij werkgever kennelijk aan heeft ontbroken, is dat zij actief bij haar medewerkers nagaat of zij zich wel veilig voelen en zo nee, waarom niet. In dit geval moet er een externe melding aan te pas komen voordat een personeelsmedewerker van werkgever een paar telefoontjes met medewerkers pleegt om op de hoogte te raken wat er op haar werkvloer gebeurt.”

Deze kantonrechter weegt derhalve ten nadele van werkgever mee dat zij niet actief is nagegaan of werknemers zich onveilig voelden door dit gedrag. Bovendien is de oplossing niet (alleen) om medewerkers die ongewenst gedrag vertonen, uit de organisatie te snijden, maar (ook) om medewerkers die dergelijk gedrag (zouden willen) laten zien, duidelijk te maken dat dit niet geaccepteerd wordt door ze daarop aan te spreken, hun gedrag als het ware te beïnvloeden, en een omgeving te creëren waarin dit gedrag snel zichtbaar wordt als het vertoond wordt alsmede er snel en adequaat op gereageerd wordt. Hoewel het gedrag van werknemer verwijtbaar en ontoelaatbaar is, is het volgens de rechter niet onomkeerbaar in de zin dat van werkgever niet verlangd kan worden dat zij probeert dit gedrag te beïnvloeden en te veranderen. In dit geval mocht volgens deze rechter van werkgever worden verwacht dat hij werknemer de wacht aanzegt en actief erop toeziet dat hij dergelijk gedrag niet meer vrijelijk kan vertonen.

Werkgever moet deze werknemer dus een herkansing bieden. De verzochte ontbinding wordt afgewezen, de arbeidsovereenkomst blijft in stand.

Mijn advies

Mede gelet op duur dienstverband, leeftijd werknemer en het verdere “vlekkeloos”’ arbeidsverleden lijkt de rechter deze werknemer een tweede kans te hebben willen geven.

Deze werkgever is mogelijk ook iets te kort door de bocht gegaan in de aanpak van deze zaak. Wat mij opvalt is dat deze werknemer door werkgever ook niet uitgebreid gehoord is over een deel van de verklaringen (hoor en wederhoor). Als werkgever dat wel had gedaan, en werknemer had alle afgegeven verklaringen ontkend, dan had werkgever volgens mij een sterkere zaak gehad. Immers dan had werkgever er nog aan kunnen toevoegen dat werknemer ook niet eerlijk is over zijn gedrag. Daarnaast had dan aangevoerd kunnen worden door werkgever dat het bij werknemer aan zelfinzicht ontbreekt en dat daarom een tweede kans ook niet mogelijk is want daarvoor is wel nodig dat iemand inziet dat zijn gedrag dient te veranderen. Misschien was het dan wel tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst gekomen.

• Maak een helder schiftelijk beleid over veiligheid op de werkvloer.
• Leg daarin o.a. uit dat (seksueel) intimiderend en onfatsoenlijk gedrag niet geaccepteerd wordt.
• Wijs alle werknemers met regelmaat op dit beleid.
• Verbind aan wangedrag ook consequenties/sancties. Neem bijvoorbeeld in beleid op dat dergelijk overschrijdend gedrag tot ontslag kan leiden.
• Check met regelmaat actief op de werkvloer of men de werksfeer als veilig ervaart.
• In geval van klachten over overschrijdend gedrag: pas altijd volledige hoor en wederhoor (dus over alle verklaringen/bewijs) toe alvorens tot een procedure over te gaan.
• Raadpleeg tijdig, als nodig, een arbeidsrechtdeskundige.