De kantonrechter te Den Haag maakt korte metten met de door de Universiteit Leiden gehanteerde ‘draaideurconstructie’ en diens wijziging van een derde – indertijd nog – ambtelijke aanstelling.
Feiten
Bij de Universiteit Leiden (UL) was een werknemer (indertijd nog ambtenaar) voor bepaalde tijd aangesteld als docent bij de Faculteit der Geesteswetenschappen.
- De eerste aanstelling voor bepaalde tijd betrof de periode 15 augustus 2016 tot 15 februari 2017.
- Hierna is werknemer door de UL aangesteld als docent bij International Studies van de Faculteit der Geesteswetenschappen, voor de periode van 15 februari 2017 tot 15 februari 2018.
- Aansluitend werd werknemer voor een derde opvolgende keer aangesteld door de UL als docent 4 voor de periode 15 februari 2018 tot 15 augustus 2018.
- Bij brief van 2 juli 2018 heeft de UL werknemer onder meer het volgende bericht: ‘Onder intrekking van het besluit met nr. 2017/8405/P&O/ss van 28 februari 2017. Geachte heer … , Met genoegen delen wij u mede dat wij hebben besloten u voor de periode 15 februari 2018 tot en met 14 augustus 2020 wederom aan te stellen als Docent bij International Studies van de Faculteit van de Geesteswetenschappen van de Universiteit Leiden.(…)” Met dit besluit van 2 juli 2018 werd het eerdere (derde) besluit door UL ingetrokken en als “gewijzigde derde aanstellingsperiode” aangemerkt de periode 15 februari 2018 tot en met 14 augustus 2020.
- De docent krijgt na 14 augustus 2020 geen nieuwe (vaste) aanstelling van LU, conform cao, maar mag wel via een detachering bij de universiteit blijven werken. Na de detachering mag hij weer bij de universiteit in dienst treden.
Juridisch kader
Met ingang van 1 januari 2020 is de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) in werking getreden en geldt het reguliere arbeidsrecht ook voor de meeste ambtenaren. Voor hen is sindsdien onder meer ook artikel 7:668a van het Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing geworden. Dit wetsartikel bepaalt dat een werkgever maximaal drie contracten voor bepaalde tijd met in met tussenpozen van ten hoogste zes maanden in een periode van 36 maanden kan aangaan. Wordt dit maximum aantal contracten of de totaalduur overschreden, dan ontstaat van rechtswege een contract voor bepaalde tijd. Via Cao kan hiervan afgeweken worden ‘in de zin van een totaalduur van ten hoogste 48 maanden’ en kan het aantal van drie contracten worden verhoogd naar ten hoogste zes, echter alleen indien uit die overeenkomst of regeling blijkt dat voor bij die overeenkomst of regeling te bepalen functies of functiegroepen de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering deze verlenging of verhoging vereist.
Artikel 2.3. van de hiervan toepassing zijnde Cao bepaalt dat in totaal voor bepaalde functies ‘een dienstverband voor bepaalde tijd worden verlengd tot een maximale duur van vier jaar’ in plaats dan van drie jaar. Qua het maximum aantal tijdelijke contracten wijkt de Cao niet af van het wettelijke maximum van drie tijdelijke contracten.
De ketenregeling is een uitvloeisel van Richtlijn 1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999 (verder: de Richtlijn). Uitgangspunt in de Richtlijn is de arbeidsverhouding voor onbepaalde tijd. Voor een arbeidsverhouding voor bepaalde tijd dient een objectieve reden aanwezig te zijn.
Standpunten UL
De UL stel onder meer dat de Cao maximaal drie aanstellingen in een periode van vier jaar mogelijk maakt en dat er is niets onrechtmatigs is aan het benutten van de juridische mogelijkheden.
Oordeel rechter
De kantonrechter kan niet oordelen over de periode waarin de werknemer werkzaam was als ambtenaar op basis van een publiekrechtelijke aanstelling, in verband met de leer van de formele rechtskracht. De kantonrechter stelt vast dat hij dit besluit van 2 juli 2018 niet mag toetsen noch of dit zich verdraagt met de Cao.
Dat de kantonrechter het besluit van 2 juli 2018, waarbij het besluit van 28 februari 2017 is ingetrokken en de duur van de aanstelling is aangepast, als rechtmatig moet beschouwen, brengt echter niet met zich mee dat de kantonrechter niet mag beoordelen hoeveel schakels inmiddels in de keten zijn ontstaan. De wet èn de Cao (artikel 7:668a lid 1 onder b van het BW en artikel 2.3. lid 7 van de Cao) schrijven voor dat er maximaal twee verlengingen (dus drie schakels/contracten) mogen zijn. Partijen zijn het erover eens dat er in ieder geval drie schakels in de keten zijn en er dus twee verlengingen zijn.
De vraag in rechte is of het laatste besluit van 2 juli 2018 als een extra schakel naast het (ingetrokken) besluit van 28 februari 2017 moet worden gezien.
De UL stelt dat het besluit van 2 juli 2018 in de plaats is getreden van het besluit van 28 februari 2017 en er dus drie schakels zijn en twee verlengingen. De arbeidsovereenkomst is dan per 15 augustus 2020 van rechtswege geëindigd. Werknemer stelt dat met de wijziging van de eindduur een nieuwe schakel in de keten is ontstaan en er dus vier schakels zijn en drie verlengingen. Daarmee is het maximale aantal schakels overschreden en is een arbeidsverhouding voor onbepaalde tijd ontstaan.
De kantonrechter volgt de werknemer en verwijst daarvoor naar een recent arrest van het Europese Hof van Justitie van 11 februari 2021 (ECLI:EU:C:2021:113/OTA) waarin is overwogen:
“47. In deze context moet ook worden geconstateerd dat het begrip „tijd” van de arbeidsverhouding een essentieel onderdeel is van elke overeenkomst voor bepaalde tijd. Volgens clausule 3, punt 1, van de raamovereenkomst wordt „het einde [van de arbeidsovereenkomst of ‑verhouding] bepaald door objectieve voorwaarden zoals het bereiken van een bepaald tijdstip, het voltooien van een bepaalde taak of het intreden van een bepaalde gebeurtenis”. Een wijziging van de einddatum van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd vormt dan ook een wezenlijke verandering van deze overeenkomst, die mag worden gelijkgesteld met de sluiting van een nieuwe arbeidsverhouding voor bepaalde tijd die de vorige arbeidsverhouding opvolgt en die dus binnen de werkingssfeer van clausule 5 van de raamovereenkomst valt.”
Uit de laatste zin volgt dat een wijziging van de einddatum, zoals ook is gebeurd met het besluit van 2 juli 2018 door UL, moet worden gekwalificeerd als een nieuwe arbeidsverhouding voor bepaalde tijd die de vorige opvolgt. De kantonrechter volgt dan ook het recente arrest van het Europese Hof van Justitie en oordeelt dat het wijzigen van de looptijd van de arbeidsverhouding, lopende een bestaande arbeidsverhouding, als een nieuwe arbeidsverhouding moet worden gezien. Met een nieuwe einddatum wordt – aldus de kantonrechter – immers één van de essentialia van de arbeidsverhouding gewijzigd. Een andere uitleg zou volgens de kantonrechter leiden tot een situatie waarin een werkgever misbruik van de ketenregeling kan maken en zo de door de Richtlijn geboden bescherming van werknemer teniet kan doen gaan.
Kort en goed: UL heeft drie keer verlengd en niet twee keer terwijl de wet en de Cao slechts twee verlengingen toestaan. Dat heeft tot gevolg dat de laatste schakel geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. De kantonrechter kan echter niet oordelen over een periode waarin werknemer werkzaam was op basis van een publiekrechtelijke aanstelling en verklaart daarom voor recht dat werknemer vanaf 1 januari 2020, de datum waarop de Wnra in werking is getreden, werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
De kantonrechter tikt overigens in de uitspraak ook nog UL op de spreekwoordelijke vingers door op te merken dat de UL de mogelijkheden van het systeem tot het uiterste oprekt en zelfs een tijdelijke detachering bij een derde partij, zodat de keten weer opnieuw start, kennelijk niet uitsluit. Een dergelijke constructie kan niet anders dan als een draaideurconstructie worden gekwalificeerd. En de rechter merkt op dat uit de stukken volgt dat de UL alles in het werk stelt om te voorkomen dat aanstellingen dan wel arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd ontstaan. Deze handelswijze is in strijd met het uitgangspunt van de Richtlijn dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de regel is en een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd de uitzondering moet blijven en waarvoor ook objectieve en transparante gronden aanwezig moeten zijn, aldus de rechter.
Tot slot, deze uitspraak toont ook de mogelijke ingrijpende gevolgen aan voor instanties waarvoor tot voor kort nog het ambtenarenrecht gold.
Uitspraak staat hier: https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2021:7032&showbutton=true