Gaat de Hoge Raad de Advocaat-Generaal volgen en de grenzen in de zzp-discussie verleggen?

Sascha Janssen Arbeidsrecht, NIEUWS, Wet DBA Leave a Comment

Op 17 juli jl. heeft Advocaat-Generaal Ruth de Bock een conclusie (van 85 pagina’s!) genomen waarin zij:

  1. De Hoge Raad adviseert om bij de vraag of sprake is van een dienstbetrekking, de bedoeling van partijen niet meer van belang te achten. Het klassieke arrest Groen/Schoevers (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:1997:ZC2495) moet volgens haar een “herijking” ondergaan.
  2. Ook stelt zij voor om het begrip “gezagsverhouding” anders in te richten.

Ad 1. Herrijking bedoeling van partijen

De Bock stelt in haar conclusie dat het beantwoorden van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst in de praktijk als lastig wordt ervaren. “In gevallen waarvan de feiten erg op elkaar lijken, is de ene rechter van oordeel dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, terwijl een andere rechter vindt dat het gaat om een overeenkomst van opdracht. Vanuit de juridische praktijk klinkt dan ook al lange tijd de roep om meer duidelijkheid en sturing van de Hoge Raad op dit punt. Meer specifiek wordt gevraagd om verduidelijking of een herijking van het arrest Groen/Schoevers. Dat arrest zou gezorgd hebben voor verwarring, althans aanleiding hebben gegeven tot rechterlijke uitspraken die, zacht gezegd, als minder gelukkig worden gezien. Bovendien sluit Groen/Schoevers niet goed aan op het Europese recht en valt de in Groen/Schoevers uitgezette lijn niet één-op-één samen met de benadering van het werknemersbegrip in de rechtspraak van de fiscale kamer van de Hoge Raad. Dat herijking van Groen/Schoevers een urgente zaak is, komt vooral doordat een steeds groter deel van de werkenden geen (vaste) arbeidsovereenkomst heeft, maar werkt op basis van een overeenkomst van opdracht (soms met maar meestal zonder personeel).” 

Ad 2. Gezagsverhouding

Over de gezagsverhouding stelt De Bock vervolgens dat het instructierecht niet meer onderscheidend zou moeten zijn. Veel belangrijker is volgens haar de organisatorische inbedding van het werk, waarbij dan de vraag is: maken de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering uit (“core business”)? Ook moet volgens De Bock door “strategische contractsbepalingen” die een gezagsverhouding verhullen, worden heen gekeken. Tot slot is volgens haar reëel ondernemerschap vereist, wil buiten dienstbetrekking gewerkt kunnen worden.

Deze 5 conclusies van De Bock over gezagsverhouding luiden – wat uitgebreider – als volgt:

“In de eerste plaats is bij de vraag of sprake is van een gezagsverhouding, het bestaan van een instructiebevoegdheid steeds minder een onderscheidend gezichtspunt (zo het dat al ooit is geweest). Niet alleen zijn werkers in het algemeen steeds autonomer bij het uitoefenen van hun werkzaamheden, bovendien zijn er andere manieren dan het geven van instructies om ervoor te zorgen dat werkers het werk uitvoeren zoals de werkverschaffer dat wenst. Werkgeversgezag kan zich op veel verschillende manieren manifesteren….”

“In plaats van het centraal stellen van een instructiebevoegdheid is het veel belangrijker, en dat is de tweede conclusie, om te kijken naar de organisatorische inbedding van het werk. Dit gezichtspunt moet niet worden beperkt tot de vraag of betrokkene zich moet houden aan de werkdiscipline in de onderneming, maar tot de bredere vraag of de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering. Op die vraag ligt ook het accent in de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep. Dit criterium sluit bovendien aan bij de rechtspraak van het Europese Hof. Bij de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering, komt veel betekenis toe aan de omstandigheid dat het gaat om reguliere bedrijfsactiviteiten (anders gezegd: de core business) van de partij voor wie het werk wordt verricht.”

De derde conclusie van De Bock is “dat van veel minder belang is of de werker zich al dan niet mag laten vervangen, omdat het zich kunnen laten vervangen op zichzelf niets verandert in de aan- of afwezigheid van een gezagsverhouding. Pas als de werker zélf een onderneming drijft door op structurele basis andere mensen in te huren om zijn werk te verrichten (en in die zin zelf gezag uitoefent), wordt dit anders.”

In de vierde plaats wordt geconcludeerd “dat ook hier de ‘wezen gaat voor schijn’-doctrine moet worden gehanteerd. Dat betekent dat moet worden heen gekeken door ‘strategische contractsbepalingen’, die tot doel hebben het bestaan van een gezagsverhouding te verhullen. Als teveel waarde wordt toegekend aan de ‘strategische vormgeving’ van werkcontracten, wordt geen recht gedaan aan de ongelijkheidscompensatie als grondbeginsel van het arbeidsrecht.”

Haar vijfde conclusie luidt ”dat er meer aandacht moet zijn voor de economische realiteit. Indien arbeid buiten een dienstbetrekking wordt verricht, zal sprake moeten zijn van een zekere mate van ondernemerschap. Zelfstandigen zijn immers zelfstandig ondernemers. Ontbreekt ondernemerschap, dan zal in de regel sprake zijn van een gezagsverhouding (‘in dienst van’) en dus van een arbeidsovereenkomst. Ook dit gezichtspunt sluit aan bij de rechtspraak van het Europese Hof. In het kader van de vraag of sprake is van ondernemerschap, kan de omstandigheid dat een werker geen onderhandelingspositie heeft gehad bij de bepaling van zijn loon/tarief, een sterke aanwijzing zijn dat sprake is van een gezagsverhouding. Anders gezegd, het ondernemerschap moet in werkelijkheid uit méér bestaan dan het weg contracteren van arbeidsrechtelijke bescherming.”

De Bock vindt dat er oog moet zijn voor de economische realiteit – mede tot uitdrukking komende in het al dan niet bestaan van een afhankelijkheidsrelatie van een werker ten opzichte van de werkverschaffer – is in feite niets anders dan het meewegen van de maatschappelijke positie van partijen.

Mijn visie

En dan nu mijn visie op deze lijvige conclusie. Ook De Bock tracht de disbalans qua zekerheden voor de verschillende soorten werkenden en de afkalving van het solidariteitsbeginsel op te lossen door alle modern werkende kikkers weer in de kruiwagen genaamd loondienstverband te duwen. Die oplossing gaat volgens mij uiteindelijk niet werken gelet op de huidige arbeidsmarkt en de nog op stapel staande veranderingen ten gevolge van verdere automatisering en globalisering.

In plaats van een grote groep werkenden weer in een keurslijf van een verouderd sociaal stelsel te duwen zou gekozen moeten worden voor een fundamentele wijziging van het sociaal stelsel. Niet de vrije jongens en meisjes moeten weer horig worden! Neen. Zekerheden dienen gekoppeld te worden aan de werkenden en niet aan de contractsvorm. Op die wijze wordt eveneens voorkomen dat ons sociaal stelsel afkalft (solidariteitsbeginsel).

Er gaat in de toekomst nog meer hybride/flex gewerkt worden. Daar moet je dus ons systeem/vangnet op in richten en niet andersom. De huidige bijzondere “Coronatijd” maakt eens te meer duidelijk dat de oplossing namelijk niet zal liggen in alle arbeidsvormen te duwen in een gedateerd systeem uit de 20ste eeuw.

De Bock lijkt met haar conclusie ook de webmodule van Koolmees een handje te willen helpen. Het wachten is nu op of en welke knopen de Hoge Raad gaat doorhakken.

Mocht u zich tijdens uw vakantie vervelen dan kunt u het hier de conclusie van De Bock lezen: https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:PHR:2020:698

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd.