Van slapend dienstverband naar een nachtmerrie? * JENS

Slapende dienstverbanden

In Nederland kennen we het fenomeen ‘slapende dienstverbanden’. Dit zijn dienstverbanden waarbij de werknemer al 104 weken of langer volledig arbeidsongeschikt is voor eigen en passend werk bij werkgever maar waarvan de arbeidsovereenkomst nooit is geëindigd. Vaak is de werkgever hiertoe niet overgegaan omdat de werkgever niet ook nog eens een transitie/beëindigingsvergoeding aan werknemer wil(de) betalen.

Compensatieregeling zieke werknemers

De Regeling compensatieregeling transitievergoeding gaat in per 1 april 2020. Daarin staat dat de transitievergoeding die wordt betaald bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst na 1 juli 2015 na 104 weken van arbeidsongeschiktheid door het UWV gecompenseerd zal worden (uit algemene middelen). Dit geldt ook indien de arbeidsovereenkomst van rechtswege is beëindigd en werknemer bij einde dienstverband ziek was. Deze compensatieregeling gaat met terugwerkende kracht gelden voor alle beëindigingen wegens voornoemde langdurige ziekte op of na 1 juli 2015.

Artikel 7:611 Burgerlijk Wetboek

Dit artikel bepaalt: “De werkgever en de werknemer zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen.”

Hoge Raad beschikking van 8 november 2019

Op 8 november jl. oordeelde de Hoge Raad dat een werkgever in beginsel verplicht is op verzoek van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer, een ‘slapend dienstverband’ te beëindigen onder betaling van de wettelijke transitievergoeding.

De Hoge Raad heeft overwogen: “Sinds er een wet is waarin is geregeld dat werkgevers door het UWV worden gecompenseerd voor betaling van de transitievergoeding aan een langdurig arbeidsongeschikte werknemer, gaat het argument dat een werkgever op hoge kosten wordt gejaagd, niet meer op. Bovendien is duidelijk dat de wetgever af wil van de ‘slapende dienstverbanden’. Op grond daarvan brengt de eis van ‘goed werkgeverschap’ mee dat een werkgever een werknemer niet in een ‘slapend dienstverband’ mag houden, om de betaling van de transitievergoeding te ontlopen. (…..) Dit kan anders zijn als de werkgever gerechtvaardigde belangen heeft om de arbeidsongeschikte werknemer toch in dienst te houden, bijvoorbeeld als er een reëel uitzicht is op re-integratie.“

De beschikking van de Hoge Raad staat hier: https://www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Hoge-Raad-der-Nederlanden/Nieuws/Paginas/Hoge-Raad-verplicht-einde-aan-slapende-dienstverband.aspx

Reacties op de beschikking

Velen juichen deze beschikking toe.

Zo niet hoogleraar Arbeidsrecht Evert Verhulp. In de Volkskrant van 10 november jl. (https://www.volkskrant.nl/nieuws-achtergrond/samenleving-draait-op-voor-mislukte-re-integratie-van-zieke-werknemers~be4c5462/ ) stelt Verhulp: ‘Hier krijgen we spijt van.’ Ook geeft Verhulp in de Volkskrant aan: ‘Ik begrijp best dat je als individu dat geld graag wil hebben, maar collectief is het niet uit te leggen. Een transitievergoeding is er om het verlies van een baan te compenseren en een transitie naar een volgende baan te faciliteren. We praten hier over arbeidsongeschikte mensen die niet meer, of niet snel meer, aan het werk gaan. De werkgever betaalt tijdens de ziekte twee jaar loon door en probeert die werknemer weer aan het werk te helpen. Daarna ondersteunt de samenleving zieke mensen via de WIA-uitkering.’ En: ‘Op individueel niveau kunnen situaties schrijnend zijn en kan de uitspraak van de Hoge Raad worden gevierd als overwinning. Maar voor de samenleving is dit slecht nieuws. De vakbeweging had moeten zeggen: het geld dat hiermee is gemoeid gaan we meteen in de loonsverhoging stoppen zodat iedereen profiteert. Hier hebben we over een paar jaar echt spijt van.’

En dan nu naar de praktijk van werkgevers, werknemers en hun juridisch adviseurs

Het lijkt zo simpel: werkgevers moeten voortaan in beginsel hun medewerking verlenen aan voorstellen tot beëindiging van dienstverbanden van slapende werknemers en zo aan hen een transitievergoeding uitbetalen. Helaas zal dit standpunt van de Hoge Raad in de praktijk nog tot veel hoofdbrekens leiden. Sterker, tijdens een bijeenkomst van circa 2000 arbeidsrechtspecialisten op 21 november jl. (LabourLawLands) is duidelijk geworden dat het Uwv nog helemaal geen antwoorden kan geven op concrete vragen vanuit de praktijk! Het Uwv stelde letterlijk zich nog (steeds) te moeten beraden over deze uitspraak van de Hoge Raad van 8 november jl. Ook meende het Uwv dat de Hoge Raad de beschikking niet goed zou hebben onderbouwd en dat het Uwv mogelijk nog hierover in overleg gaat met de minister. Een zaal vol advocaten protesteerde en gaf aan klanten nu te moeten en willen informeren over wat zij nu wel of niet moeten doen. De reactie van het Uwv was: sorry maar wij kunnen hier verder nog niets over zeggen.

Kort en goed: de beschikking van de Hoge Raad leidt tot veel vragen uit de praktijk – ook uw praktijk waarschijnlijk – maar het Uwv kan op veel vragen nog geen duidelijkheid geven. Daarnaast lopen de meningen – over wat dan de juiste aanpak en berekening bij slapende dienstverbanden zou moeten zijn – bij veel advocaten en hoogleraren arbeidsrecht ook nog eens uiteen. Hieronder een aantal concrete vragen die er spelen met de antwoorden waarvan JENS advocaten vermoedt dat dit zo zal uitpakken; 100% zekerheid kunnen wij helaas niet geven gelet op de het gebrek aan overgangswetgeving en het feit dat het Uwv nog geen duidelijk beleid uiteen heeft gezet.

Hieronder enkele voorbeelden en een uitleg van hoe de beschikking van de Hoge Raad in de praktijk effect zal kunnen hebben.

Wanneer moet een werkgever het dienstverband van een ‘slapende werknemer’ beëindigen?

Uitgaande van de beschikking lijkt erop het dat het initiatief tot beëindiging bij de werknemer ligt. De werkgever moet op grond van artikel 7:611 BW de arbeidsovereenkomst bij een slapend dienstverband in beginsel beëindigen ‘indien de werknemer dit wenst’ of ‘werkgever moet instemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging’. Kortom: de werknemer moet ‘piepen’.

Let wel, het staat de werkgever natuurlijk vrij zelf initiatief te nemen en te beëindigen als de werknemer zijn wens nog niet heeft geuit.

De datum van “piepen” door de werknemer is van groot belang!

De verplichting-tot-opzeggen ontstaat – zo lijkt de Hoge Raad te zeggen – pas als de werknemer de wens heeft geuit dat het slapende dienstverband beëindigd wordt; dat betekent dus dat werknemer als eerste in actie moet komen. Dit is van belang, zoals hieronder zal blijken.

Stel werknemer is sinds 2018 ‘slapende’ en uit zijn “beëindiging van het dienstverband”-wens voor het eerst in 2020. Werkgever weigert hieraan gehoor te geven. In dat geval lijkt uit de beschikking van de Hoge Raad te volgen dat werkgever wanprestatie pleegt vanaf de “piepdatum” in 2020 (en dus niet per datum einde wachttijd 104-weken in 2018). De Hoge Raad verlangt namelijk medewerking van werkgever aan een verzoek van de werknemer. Of dit voor de omvang van schadevergoeding dan weer veel zal uitmaken is volgens hoogleraar Houweling nog maar de vraag (zie zijn annotatie van 13 november 2019 bij deze beschikking in AR Updates Arbeidsrecht). Volgens Houweling lijkt het er op dat de Hoge Raad de fixatie van de schadevergoeding koppelt aan einde wachttijd 104-weken en niet aan het daadwerkelijke moment schending van het ontstaan van de beëindigingsplicht. In ieder geval vangt de wettelijke rente over de schadevergoeding dan pas aan op het “piepmoment” in 2020.

Wat als de werknemer niet meer kan piepen?

Indien de verplichting tot beëindiging afhankelijk is van het “piepen” door de werknemer (= wilsuiting), dan kan dit ertoe leiden dat bepaalde werknemers geen transitievergoeding meer krijgen omdat zij de wil tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet meer kunnen uiten, bijvoorbeeld omdat de arbeidsovereenkomst al vanwege overlijden werknemer of het bereiken van de pensioenleeftijd automatisch is geëindigd. Een voorbeeld:

De 104-wekentermijn is per 1 maart 2018 geëindigd; per 1 november 2019 is het dienstverband geëindigd vanwege het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Pas medio november 2019 verzoekt de (ex)werknemer zijn werkgever om uitbetaling van de transitievergoeding. Volgens hoogleraar Houweling kan werknemer dan niets (meer) ondernemen. Hooguit zou werknemer een poging tot schadevergoeding wegens schending informatieplicht tijdens dienstverband kunnen claimen, hetgeen Houweling nog nader toelicht in zijn annotatie, maar ook dat is zeker geen zekerheid. Cassatieadvocaat Sagel is het daar niet mee eens: de Hoge Raad legt volgens hem initiatief heel duidelijk bij werknemer ner.

Let wel: werknemers die tijdig, dus vóór het einde van het dienstverband vanwege bereiken van de AOW-leeftijd (pensioenontslag), de werkgever om beëindiging van het slapende dienstverband hebben verzocht doch waarbij inmiddels door tijdsverloop de arbeidsovereenkomst is geëindigd wegens het bereiken van de AOW-leeftijd, kunnen volgens veel deskundigen naar alle waarschijnlijkheid wèl aanspraak maken op een artikel 611-vergoeding.

Werknemer heeft de AOW-leeftijd bereikt en dienstverband is slapend en nog niet beëindigd

In het geval werknemer de AOW-leeftijd al wèl heeft bereikt, maar het dienstverband nog immer slapend is en dus nooit is beëindigd, zou de werknemer alsnog na bereiken AOW-leeftijd werkgever kunnen verzoeken de arbeidsovereenkomst te beëindigen onder toekenning van de transitievergoeding zoals die gold per einde wachttijd (voor AOW-leeftijd), ondanks het feit dat een werknemer die de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt, geen recht heeft op een transitievergoeding. Althans dit vinden sommige advocaten en hoogleraar Houweling. JENS advocaten meent dat een dergelijke claim, pas geuit na het bereiken van de AOW-leeftijd, mogelijk in strijd met goede zeden kan worden geacht. En eenduidig antwoord valt voor nu dus niet te geven.

Wel een duidelijke tip voor werkgevers: zorg dat de dienstverbanden van slapende werknemers die de pensioengerechtigde leeftijd hebben bereikt of binnenkort zullen bereiken tijdig door een beroep op het pensioenbeding eindigen!

Hoe om te gaan met de hele lange slapers, te weten van vóór 1 juli 2015?

De zaak die bij de Hoge Raad speelde ging over een dienstverband waarbij de 104-weken arbeidsongeschiktheid is ingetreden na 1 juli 2015. Werknemers die al van voor 1 juli 2015 slapende dienstverbanden lijken pech te hebben: hun eventueel gepiep zal niet leiden tot een transitievergoeding. De Hoge Raad koppelt weliswaar de band tussen compensatie (vanuit Uwv) en een vergoeding los, maar uit de hele beschikking blijkt dat de compensatieregeling een voorwaarde is voor toewijzing van het beëindigingsverzoek van werknemer. Zo stelt de Hoge Raad: “dat daarbij geldt dat de geboden vergoeding niet meer hoeft te bedragen dan verschuldigd zou zijn op de datum van 104 weken”. Dat duidt er op dat de Hoge Raad van mening is dat deze mensen geen vergoeding zouden hoeven te worden geboden, want op diens 104-weken datum werd er geen ontslagvergoeding toegekend bij opzegging als gevolg van langdurende ongeschiktheid (de transitievergoeding bestond toen immers nog niet).

Langslapers met een 104-weken datum van voor 1 juli 2015 zullen dan ook naar alle waarschijnlijkheid nog steeds geen aanspraak kunnen maken op een transitievergoeding, ook omdat de vergoedingsplicht is gekoppeld aan de omvang van de transitievergoeding op of omstreeks einde wachttijd. Advocaat Sagel en hoogleraar Houweling menen net als JENS advocaten dat als er geen aanspraak bestaat op de compensatieregeling, er ook geen verplichting tot beëindigen is.

Let wel, een klein voorbehoud wordt door hoogleraar Houweling gemaakt want de Regeling compensatieregeling transitievergoeding zegt namelijk nergens dat de compensatieregeling (betaling) niet geldt indien er vóór 2015 al sprake was van een slapend dienstverband.

Berekening van de transitievergoeding die werkgever aan slapende werknemer bij beëindiging dan dient te betalen

Volgens de Hoge Raad dient steeds de wettelijke transitievergoeding als uitgangspunt voor de vergoeding en niet het maximaal te compenseren bedrag van het Uwv. Dit compensatiebedrag kan namelijk lager zijn. Welk moment als berekening voor de transitievergoeding in het voorbeeld van de Hoge Raad beschikking precies betreft, is niet met 100% zekerheid te zeggen.

Een opzegging op de b-grond (+ langdurige arbeidsongeschiktheid) met inachtneming van de opzegtermijn, leidt tot een feitelijk einde soms maanden na einde wachttijd en verschilt van geval tot geval. Een beëindiging met wederzijds goedvinden kan dan uitkomst bieden. Hoogleraar Houweling sluit op zijn beurt niet uit dat de (feiten)rechtspraak toch gewoon aansluiting zal zoeken bij de maatstaf die het Uwv hanteert voor compensatieberekeningen (zijnde einde wachttijd 104-weken). De Hoge Raad lijkt de vergoedingsfixatie volgens hoogleraar Houweling rondom einde wachttijd 104-weken te plaatsen. De maximale vergoeding lijkt steeds te worden gefixeerd in het verleden. De ‘slaapjaren’ waarover een transitievergoeding wordt opgebouwd maar niet gecompenseerd (de jaren dan naar einde wachttijd), (b)lijken dan hieronder te vallen, aldus Houweling.

Een andere benadering voor de vergoedingsfixatie is het moment waarop de werknemer zijn ‘wens’ heeft geuit. Dit laatste moment wordt dan wel vrij arbitrair en de werknemer zou bewust dan nog even niet ‘piepen’ om zodoende zijn vergoeding op te laten lopen.

Nog een benadering kan zijn voor de vergoedingsfixatie het moment dat de Hoge Raad zijn uitspraak heeft gedaan (8 november 2019). Cassatieadvocaat Sagel gaf aan: het is nog volstrekt onduidelijk, dus veel succes ermee.

Hoogte vergoeding per 1 januari 2020 naar nieuw (WAB) of oud recht (WWZ)?

De Hoge Raad rept in haar beschikking met geen woord over de gevolgen voor de transitievergoeding per 1 januari 2020. Op grond van de Wet arbeidsmarkt in balans (WAB) en de Wet werk en zekerheid (WWZ) pakt de transitievergoeding voor (oudere) werknemers per die datum doorgaans namelijk lager uit.

Als we de rechtsoverweging van de Hoge Raad juist interpreteren, dan is de datum waarop de arbeidsovereenkomst op de b-grond beëindigd had kunnen worden (dus einde wachttijd) doorslaggevend voor de vergoedingsmaatstaf en niet hetgeen Uwv daadwerkelijk compenseert.

Een hypothetisch voorbeeld van hoogleraar Houweling:

Op 1 januari 2018 is de wachttijd (104 weken) geëindigd en werknemer is sindsdien een zogenoemde slaper is.
De transitievergoeding kwam op 1 januari 2018 per einde wachttijd neer op € 40.000 (vergoedingsfixatie).
Werkgever beëindigt vervolgens het dienstverband met wederzijds goedvinden pas op 1 april 2020.

Volgens Houweling zal het Uwv maximaal de transitievergoeding compenseren zoals die geldt op 1 april 2020 (onder de WAB), ter voorbeeld is deze dan: € 25.000. Volgens Houweling verplicht de Hoge Raad de werkgever om een bedrag te betalen gelijk aan de transitievergoeding zoals die gold ‘op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen’, zijnde een transitievergoeding naar oud (WWZ) recht (= € 40.000). Het verschil (40.000 minus de compensatie van € 25.000) van € 15.000 krijgt werkgever dan volgens Houweling mogelijk niet vergoed van het Uwv. Hij meent dat een werkgever die op grond van het overgangsrecht maar een deel van de transitievergoeding krijgt gecompenseerd, niet de strekking van de compensatiewet genoten heeft en derhalve argumenten heeft om zelf maar een deel van de vergoeding aan de werknemer toe te kennen.

Ook Sagel meent dat er het overgangsrecht te weinig duidelijkheid biedt voor de praktijk. Op 21 november 2019 is echter vanuit het Uwv aan advocaat Sagel te kennen gegeven: is een vaststellingsovereenkomst tussen een werkgever en een slapende werknemer nog opgesteld in 2019 met een einddatum in 2020 dan compenseren wij de (hogere) transitievergoeding die geldt in 2019 (dus onder de WWZ). Hopelijk gaat het Uwv dit ook snel op haar website zetten zodat wij allen, de praktijk, zekerheid hierover hebben.

Kunnen opgelegde loonsancties werkgevers nog eens extra duur komen te staan?

Het antwoord luidt: dat zou het geval kunnen zijn!

Voorbeeld:

Einde wachttijd mei 2015, voor invoering WWZ dus voor invoering van de transitievergoeding (dat was namelijk per 1 juli 2015).
Door Uwv is een loonsanctie opgelegd tot 1 oktober 2015.
Pas per 1 oktober dan: einde opzegverbod.

Volgens sommige juristen lijkt een werknemer dan op grond van Hoge Raad beschikking van 8 november jl. recht te hebben op een beëindiging met een transitievergoeding als hij hierom vraagt, terwijl de werkgever geen compensatie van het Uwv zal ontvangen want einde wachttijd lag voor invoering WWZ. Een opmerkelijk uitkomst en het is nog maar de vraag of dat zou gaat uitpakken gelet op de koppeling die de Hoge Raad juist heeft gemaakt in de beschikking aan de compensatieregeling.

Ander voorbeeld:

Einde wachttijd maart 2019
Door Uwv is een loonsanctie opgelegd tot 1 maart 2020.
Pas per 1 maart 2020: einde opzegverbod.
Werknemer kan pas vragen om een beëindiging na het verstrijken van de loonsanctie. Dit leidt dan echter tot een lagere transitievergoeding, te weten € 50.000 minder dan de transitievergoeding die hij na 104 weken zou verkrijgen.

Dan bestaat er het risico dat werknemer werkgever aansprakelijk gaat stellen voor die € 50.000 bovenop de door het Uwv gecompenseerde transitievergoeding na de loonsanctie, indien de loonsanctie het gevolg was van handelen/nalaten door de werkgever.

Voor werkgevers is van belang: na 104 weken kan het Uwv geen loonsanctie meer opleggen; dit moet voor einde wachttijd gebeuren.

Wat is de sanctie als de werkgever geen gehoor geeft aan de rechtsregel uit deze beschikking?

De insteek van de procedure bij de Hoge Raad was een (voorschot op de) schadevergoeding wegens schending van artikel 7:611 BW. De Hoge Raad legt ons echter niet concreet uit wat het juridische gevolg is als een werkgever niet ingaat op een verzoek/wens van werknemer om tot een beëindiging van het dienstverband te komen.

Volgens Hoogleraar Houweling pleegt de werkgever een wanprestatie (art. 6:74 BW) gelegen in het niet-nakomen van de verplichting mee te werken aan de beëindiging van het slapend dienstverband. De schadevergoeding is ten minste gelijk aan het bedrag dat de werkgever had moeten betalen bij nakoming van de plicht tot beëindiging die voortvloeit uit de beschikking van de Hoge Raad.

Sagel benadrukt: er is pas schending van de 7:611-plicht (plicht over te gaan tot beëindiging van het dienstverband) op het moment dat werkgever weigert akkoord te gaan met een voorstel van werknemer om tot een beëindiging te komen.

Het enkel slapende houden van het dienstverband is dus niet in strijd met artikel 7:611 B.W., aldus Sagel.

Volgens Sagel kan het beste de route van een incasso kort geding gestart worden op basis van aansprakelijkheid ingevolge artikel 7:611 BW.

Let op! Zodra een werknemer stelt: werkgever kom maar met een voorstel en de werkgever weigert dat en dit leidt dan tot een aansprakelijkheidsprocedure, dan zal het Uwv de schadevergoeding die werkgever dan dient te betalen aan de werknemer niet compenseren! Laat je het als werkgever dus tot een procedure komen, gestart door de slapende werknemer, dan eindigt dit sowieso in een nachtmerrie want het Uwv compenseert dan niet.

Op 21 november jl. gaf het Uwv nog aan zich af te vragen of er wel gecompenseerd gaat worden door het Uwv in het geval een arbeidsovereenkomst eindigt nadat werknemer verzocht heeft om een voorstel/overeenkomst. Cassatieadvocaat Sagel achtte dit onzin. JENS advocaten met hem, immers dat zou de kern van de beschikking van de Hoge Raad ter zijde zetten.

Zal een werknemersverzoek om ontbinding onder toekenning van een transitievergoeding succesvol kunnen zijn?

Als werkgever niet ingaat op een verzoek/wens van werknemer om tot een beëindiging van het dienstverband te komen, is het dan als werknemer zinvol om een ontbindingsverzoek in te dienen en om toekenning van een transitievergoeding te vragen. In geval van een dergelijk werknemersverzoek geldt dat alleen een transitievergoeding wordt toegekend als sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van werkgever. In ieder geval Sagel meent dat daarvan nog een sprake is op het moment dat een werkgever niet wil meewerken aan en einde dienstverband na 104 weken van ziekte. Het door een werkgever niet willen instemmen met een beëindigingsregeling maakt nog niet dat de werkgever ernstig verwijtbaar handelt.

Zoals aangegeven meent Sagel dat door werknemer het beste de route van een incasso kort geding bewandeld kan worden op basis van aansprakelijkheid ex artikel 7:611 BW. Ook in kort geding als werknemer vragen om ingevolge artikel 3:300 BW in te stemmen met een voorstel, is volgens Sagel mogelijk.

Overige vragen en aandachtspunten

Moet werknemer niet eerst aantonen dat hij niet binnen 26 weken kan werken? Nee, alleen als werkgever hier expliciet om vraagt.

Werknemers doen er goed aan zo snel mogelijk, voor 2020, te piepen en een voorstel te doen om tot een beëindiging te komen (dit ook in verband met de tot 1 januari 2020 geldende hogere WWZ-transitievergoeding).

Ook werknemers die kort voor hun pensioen zitten wordt aangeraden spoedig aan hun werkgever te vragen om een beëindiging.

Uwv alleen ernstige financiële problemen voor werkgever kunnen tot 1-4-2020 leiden tot opschorten of in termijnen betalen van de vergoeding (via rechter). Vanaf 1-4-2020 is iedere werkgever sowieso gehouden de vergoeding voor te financieren.

Sagel wijst nog op het verschil tussen opzeggen of een overeenkomst met wederzijds goedvinden. Werknemer kan stellen: ik wil ook een billijke vergoeding want ik ben ziek geworden door werkgever. Om een ‘deadlock’’ te voorkomen kunnen werkgever en werknemer dan afspreken: einde dienstverband + transitievergoeding met finale kwijting behalve voor wat betreft route van billijke vergoeding. Echter, de Hoge Raad heeft nog niet uitgemaakt of het mogelijk is om een vaststellingsovereenkomst over een te komen met finale kwijting, met uitzondering van een claim tot een billijke vergoeding. Risicovol dus. Volgens Sagel zou dan beter gekozen kunnen worden voor de opzegroute met een transitievergoeding waarbij de werknemer nog verder kan procederen over de billijke vergoeding.

Strategie?

Een veroordeling tot betaling van schadevergoeding wordt (vooralsnog) niet gecompenseerd door het Uwv. Daarnaast is het nog onduidelijk welk moment nu bepalend is voor de vaststelling van de schadeomvang (is dit het gefixeerde moment van einde wachttijd, of het moment waarop de werknemer in actie komt, of moment datum uitspraak Hoge Raad?)

In dat kader kan het raadzaam zijn voor werkgevers om voor 1 januari 2020 de arbeidsovereenkomst met slapers te (doen) beëindigen en daarbij een vergoeding gelijk aan de transitievergoeding toe te kennen zoals die gold per einde wachttijd 104-weken. In dat gevoel behoudt werkgever namelijk de regie en is het vermoeden dat dit leidt tot optimale compensatie bij Uwv.

Want indien werkgever het erop aan laat komen, dan loopt werkgever het risico in 2020 dat het verschil tussen de door de werkgever betaalde transitievergoeding en de vergoeding die hij bij einde wachttijd in bijvoorbeeld 2018 had moeten betalen, alsnog zelf moet betalen. De huidige onzekerheid over moment van fixatie (vergoeding) en verschil berekening van de transitievergoeding op basis van WAB en WWZ zou een reden kunnen vormen voor werkgevers om niet even af te wachten maar actief tot een beëindiging over te gaan.

Voor werknemers geldt dat zolang onduidelijk is op welk specifiek moment de vergoeding wordt gefixeerd (einde wachttijd, wilsuiting werknemer of eerste mogelijkheid tot ontslag al dan niet na wilsuiting), het raadzaam kan zijn om de oude transitievergoeding veilig te stellen dan zekerheidshalve maar een ‘wilsuiting’ te doen voor 1 januari 2020.

Voor slapende werknemers die bijna de AOW-leeftijd hebben bereikt, geldt dat het uiten van de wens voor de AOW-leeftijd(ontslag) aan te raden valt (zie ook hiervoor).

Gelet op vorenstaande, de verschillende interpretaties van de beschikking van de Hoge Raad en de inwerkingtreding van de WAB, zal er voorlopig nog aardig wat over de ‘slapende werknemer’ geprocedeerd moeten worden om duidelijkheid te verkrijgen.

En dan heb ik het nog niet gehad over wat als uitzonderingen op de hoofdregel kunnen worden beschouwd of over de vraag of de opzegtermijn nu wel of niet in acht genomen moet worden (ook bij berekening vergoeding). Genoeg onzekerheid voor ons allen, hetgeen weer tot (vele) nieuwe procedures zal leiden. Als advocaat zou je zeggen: “a lawyers paradise”! JENS advocaten noemt het een verschrikking dat we met wetgeving te maken hebben die reeds in 2015 onvoldoende doordacht en uitgewerkt was (de WWZ) en waarbij de nieuwe wetgeving per 2020 ook tot meer onduidelijkheid voor werkgevers en werknemers leidt. Tot het moment dat onze wetgever met wetgeving komt die helder is, zal helaas door middel van te voeren rechtszaken gezocht moeten worden naar de antwoorden.