De Nederlandse polder heeft gesproken: die vermaledijde zelfstandigen/zzp’ers (ondernemers!) moeten maar eens verplicht worden aan de arbeidsongeschikheidsverzekering te gaan. En daarom hebben de polderpartijen, die werkgevers en werknemers vertegenwoordigen en helemaal niet representatief zijn voor de meer dan 1,2 miljoen zzp’ers, een aov-plicht in het pensioenakkoord gefrommeld. Zo rollen zij.
Maar kan dat allemaal wel? Nou vanuit Europeesrechtelijk perspectief is dat dus nog maar de vraag.
Het Europeesrechtelijke Kartelverbod
Art. 101 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) bevat het zogenaamde “kartelverbod”. Deze bepaling heeft tot doel te verhinderen dat de concurrentie op de interne markt wordt verstoord door onderlinge afspraken van ondernemingen. Anders gesteld: het kartelverbod heeft tot doel om het belang van een effectieve mededinging te beschermen opdat ondernemingen onafhankelijk van elkaar het eigen marktgedrag kunnen bepalen; alleen dan heeft een consument een keuzemogelijkheid. Dit heeft tot gevolg dat alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst niet verenigbaar zijn met de interne markt.
Europeesrechtelijke arresten
Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) heeft reeds op 5 maart 2009 het zogenaamde Kattner Stahlbau arrest gewezen. In dit arrest bepaalde het EHvJ “dat een nationale regeling , die een stelsel van verplichte verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten invoert, dat een sociaal doel nastreeft, overeenkomstig het solidariteitsbeginsel werkt en onder staatstoezicht staat, het vrij verrichten van diensten kan belemmeren aangezien het het gebruik van deze vrijheid rechtstreeks bemoeilijkt, minder aantrekkelijk maakt of zelfs verhindert voor in andere lidstaten gevestigde verzekeraars die verzekeringsovereenkomsten voor dergelijke risico’s in de betrokken lidstaat willen aanbieden, en voor onder dit stelsel vallende ondernemingen die zich tot deze verzekeraars willen wenden. Een dergelijke regeling vindt evenwel haar rechtvaardiging in dwingende redenen van algemeen belang, namelijk het doel het financiële evenwicht van een sociale zekerheidstak te verzekeren, want de aansluitingsplicht legt het solidariteitsbeginsel ten uitvoer, doordat zij ervoor zorgt dat alle onder het betrokken stelsel vallende ondernemingen samen gemeenschappelijk de risico’s dragen. In deze omstandigheden verzetten de artikelen 49 EG en 50 EG zich niet tegen een dergelijke regeling, voor zover dit stelsel niet verder gaat dan nodig ter bereiking van het doel, het financiële evenwicht van een sociale zekerheidstak te verzekeren, hetgeen de nationale rechter dient na te gaan. “
Kort en goed: een (nationale) aansluitingsplicht bij een verzekering is toegestaan als zij wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang, namelijk het doel om het financiële evenwicht van een sociale zekerheidstak te verzekeren. De vraag die vervolgens rijst bij een verplichte aansluitingsplicht, zoals ook blijkt uit voornoemd arrest uit 2009, is dan of een dergelijke regeling niet verder gaat dan nodig om het nagestreefde doel te bereiken.
Het FNV-KIEM arrest
Dat brengt mij op het FNV-KIEM arrest uit 2014. Op 4 december 2014 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) in het FNV KIEM-arrest uitspraak gedaan over de mededingingsrechtelijke vraag “of in een cao een minimumtarief voor zelfstandige remplaçanten mag worden opgenomen”. Deze uitspraak volgde in een reeks van uitspraken van het HvJ “over de reikwijdte van het Europees mededingingsrecht en meer in het bijzonder over de verhouding c.q. spanning tussen enerzijds het kartelverbod en anderzijds de sociale beschermingsdoelstelling van het VWEU” .
Het HvJ had reeds eerder al uitgemaakt dat overeenkomsten, die tussen sociale partners in het kader van collectieve onderhandelingen zijn gesloten en die de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden van werknemers verbeteren, wegens hun aard en doel buiten de werkingssfeer van het kartelverbod vallen. Dat betekent kort gezegd: sociale doelstellingen hebben onder voorwaarden voorrang boven de economische doelstellingen van het VWEU.
De FNV KIEM-zaak ging over het volgende. FNV KIEM en een werkgeversvereniging hadden in de CAO Remplaçanten Nederlandse Orkesten een tariefafspraak gemaakt voor zelfstandige remplaçanten. Deze zelfstandige remplaçanten verrichtten hun werkzaamheden op basis van een opdrachtovereenkomst. In de CAO was bepaald dat de aangesloten werkgevers als opdrachtgever aan deze zelfstandige remplaçanten (zijnde dus opdrachtnemers), hetzelfde repetitie- en concerttarief moesten uitbetalen als volgens de CAO aan werknemers moest worden betaald, een en ander vermeerderd met een opslag van 16%. Deze opslag was vanwege een pensioendoelstelling, namelijk op die wijze ‘de zelfstandige remplaçant in staat te stellen aan een pensioenverzekering bij te dragen overeenkomstig de pensioenbijdrage voor de werknemers in loondienst’. Ook werd met de tariefafspraak voor zelfstandige remplaçanten beoogd om werknemers tegen onderbieding door remplaçanten te beschermen, teneinde sociale dumping tegen te gaan.
Via een aantal prejudiciële vragen werd deze kwestie uiteindelijk aan het HvJ voorgelegd. Overeenkomstig de Albany-jurisprudentie oordeelde het HvJ – niet onbegrijpelijk – dat overeenkomsten die in het kader van collectieve onderhandelingen tussen sociale partners tot stand zijn gekomen, wegens hun aard en doel niet onder het kartelverbod van art. 101 VWEU vallen. De vraag die echter vervolgens aan de orde kwam, was of de CAO-afspraak over een minimumtarief voor zelfstandige remplaçanten als een dergelijke overeenkomst kan worden gekwalificeerd. Het HvJ is hiertoe eerst de aard van de betreffende cao-afspraken gaan onderzoeken door na te gaan hoe de collectieve afspraak over het minimumtarief tussen sociale partners tot stand was gekomen. Het HvJ overwoog dat de cao-immuniteit wèl van toepassing is wanneer de betreffende zelfstandige voor wie de cao geldt, in werkelijkheid een schijnzelfstandige is van wie de situatie vergelijkbaar is met die van een werknemer. In dat geval wordt dan namelijk aan het aardvereiste voldaan doordat de betreffende afspraak (inzake het minimumtarief) geacht kan worden het resultaat te zijn van een sociale dialoog. Ten aanzien van het doelvereiste overwoog het HvJ, dat de minimumtariefsafspraken ook rechtstreeks bijdragen tot verbetering van de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden van de betreffende schijnzelfstandigen. Het minimumtarief leidt tot een hogere basisbezoldiging, maar biedt ook de middelen tot het treffen van een pensioenverzekering, waardoor in de toekomst een zeker pensioenniveau is gewaarborgd, aldus het HvJ. Het HvJ heeft in het FNV KIEM-arrest dus overwogen dat minimumtarieven die bij cao zijn vastgelegd bijdragen aan de verbetering van de arbeidsvoorwaarden van schijnzelfstandigen en dat deze daardoor in staat worden gesteld om een pensioenvoorziening voor zichzelf te treffen. Daarom vallen de tariefafspraken voor schijnzelfstandigen vallen wegens hun aard en doel buiten de werkingssfeer van het kartelverbod.
Het HvJ heeft vervolgens in de FNV KIEM uitspraak de beoordeling of sprake is van schijnzelfstandigheid aan de nationale rechter over gelaten, maar heeft wel de kaders aan gegeven waarbinnen op grond van het Unierecht schijnzelfstandigheid moet worden aangenomen.
Conclusie
Het Polderakkoord betreffende de verplichte Arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandigen zou nog wel eens kunnen stranden op grond van de volgende uit het Europees recht voortvloeiende twee punten:
- De (nationale) aansluitingsplicht bij een arbeidsongeschiktheidsverzekering gaat verder dan nodig om het nagestreefde doel – het financiële evenwicht van een sociale zekerheidstak te verzekeren – te bereiken.
- De sociale dialoog van het VWEU ziet niet op zelfstandigen. Een (nationale) aansluitingsplicht bij een arbeidsongeschiktheidsverzekering kan dan alleen gelden voor schijnzelfstandigen van wie de situatie vergelijkbaar is met werknemers en nimmer voor echte zelfstandigen.
Ten overvloede nog het volgende. Het tweede punt maakt mijns inziens dat wij weer terug bij af zijn, namelijk dat eerst gedegen wetgeving moet komen over het begrip zelfstandigen (en gezagsverhouding), dit ter vervanging van het debacle de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelatie (Wet DBA). In mijn optiek vindt er een algehele stelselherziening en herijking van onze arbeidsmarktwetgeving plaats en geschiedt dit door met de zelfstandigen te spreken en niet over hen! Bijvoorbeeld via de Werkvereniging.
Zelfstandigen die verbolgen zijn over het feit dat de polderpartijen over hun hoofden besluiten nemen die hen financieel raken, hebben dus mogelijk het Europees recht aan hun kant.