Een van de bijzondere verplichtingen die rust op een werkgever is dat bij het einde van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer – op diens verzoek – een getuigschrift moet worden uitgereikt. Dit is verankerd in artikel 7:656 van het Burgerlijk Wetboek.
Het getuigschrift vermeldt:
a. de aard van de verrichte arbeid en de arbeidsduur per dag of per week;
b. de begindatum en de einddatum van het dienstverband;
c. een opgave van de wijze waarop de werknemer aan zijn verplichtingen heeft voldaan;
d. een opgave van de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd;
e. indien de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, de reden daartoe.
Let wel: de in onderdelen c, d en e, genoemde gegevens worden slechts op verzoek van de werknemer in het getuigschrift vermeld.
Wat weinig mensen weten is dat de werkgever gerechtigd is, indien de werknemer de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en hij in verband daarmee een vergoeding aan de werkgever verschuldigd is, om dit óók in het getuigschrift te vermelden.
Ook bestaat er nog wel eens de misvatting dat een ex-werkgever die benaderd wordt om als referent op te treden, per se gehouden is zich positief of neutraal over een ex-werknemer uit te laten. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft zich onlangs gebogen over een claim van een werknemer die zijn ex-werkgever aansprakelijk stelde vanwege afgifte van een negatieve referentie. De werknemer achtte dit onrechtmatig en claimde een schadevergoeding van ex-werkgever.
Wat was het geval? De werknemer is van 14 december 2012 tot het begin van de zomervakantie van 2013 bij werkgever werkzaam geweest als invaldocent Duits. Spoedig na diens in dienst treding werd de werkgever getipt over een vorig dienstverband van deze werknemer. Werkgever heeft vervolgens overleg gevoerd met de werknemer en ook informatie ingewonnen bij diens vorige werkgever, E-college. Naar aanleiding daarvan is duidelijk geworden dat de werknemer zijn dienstverband en ontslag bij de E-college niet in zijn cv had vermeld en dat hij was ontslagen vanwege zijn gedrag richting vrouwelijke leerlingen en collega’s. Bij de werkgever zijn er tevens op enig moment klachten over werknemer binnengekomen. Hierna hebben werknemer en werkgever vervolgens afspraken gemaakt over het gedrag van de werknemer. Het contract tussen beiden liep af en eindigde dus van rechtswege.
Werknemer solliciteert daarna bij de RSG als docent en heeft zonder voorafgaand overleg de werkgever opgegeven als referent. De RSG heeft vervolgens informatie opgevraagd bij (ex)werkgever, die daarop heeft laten weten dat vrouwelijke collega’s en leerlingen zich bij werknemer onzeker voelden en dat hij door zijn vorige werkgever was ontslagen. Werknemer is vervolgens niet aangenomen door de RSG. Aansluitend heeft werknemer de werkgever aansprakelijk gesteld wegens het verstrekken van voornoemde informatie. In eerste aanleg heeft de kantonrechter zijn vordering afgewezen.
In hoger beroep overweegt het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat het hier gaat om de vraag ‘welke feitelijke informatie bij het afgeven van een referentie is en (niet) mocht worden verstrekt’. Volgens het Hof heeft als uitgangspunt hierbij te gelden dat wanneer een sollicitant in een sollicitatieprocedure zijn ex-werkgever aanwijst als referent, hij daarmee toestemming geeft in het afgeven van gegevens over zijn persoon en over zijn functioneren (vergelijk art. 6 lid 1 sub 1 van de op 25 mei 2018 in werking getreden Algemene Verordening Gegevensbescherming en art. 8 van de tot die datum geldende Wet bescherming persoonsgegevens). Deze informatie kan, aldus het Hof, zowel positief als negatief voor de persoon in kwestie uitpakken. Wanneer een werknemer/sollicitant bepaalde negatieve informatie van de referentie over zijn persoon of functioneren wil uitsluiten, dient hij dat expliciet bij de (opgegeven) referent aan te geven (zie ook art. 7:656 lid 3 BW over het getuigschrift). De referent kan dan op zijn beurt een afweging maken of hij nog wel een referentie wil afgeven. Voorts zal de referent volgens het Hof een correct beeld van de betrokken persoon aan de ‘potentiële’ werkgever moeten verstrekken. Het onthouden van noodzakelijke informatie kan immers onzorgvuldig handelen (en daarmee aansprakelijkheid voor de schade) jegens deze derde (‘nieuwe werkgever’) opleveren (zie ook art. 7:656 lid 5 BW inzake een onjuiste weergave van feiten in een getuigschrift).
Volgens het Hof geldt derhalve bij het verstrekken van een referentie daarom als uitgangspunt ‘dat zoveel mogelijk relevante informatie, ofwel informatie die van belang is voor het functioneren van de sollicitant, aan de ‘potentiële werkgever’ mag – en zelfs moet – worden verstrekt. Dat geldt ook voor negatieve informatie die ertoe kan leiden dat de ‘potentiële werkgever’ besluit om af te zien van het in dienst nemen van deze sollicitant.’ Verder overweegt het Hof nog dat ‘de beantwoording van de vraag of sprake is van relevante informatie in voornoemde zin onder meer afhankelijk zal zijn van de inhoud van gestelde vragen door de ‘potentiële werkgever’, de ernst van bepaalde gedragingen (zoals wangedrag), de aard van de functie, de betrokken belangen van derden, het tijdsverloop nadat zich bepaalde negatieve gebeurtenissen hebben voorgedaan en de eventueel getoonde verbetering. Deze informatie kan zijn verkregen door eigen waarnemingen van de referent of van personen die bij de referent werkzaam zijn alsmede door informatie die is verkregen van een derde, zoals een vorige werkgever. Bij dat laatste geldt dat indien de referent gerede twijfel heeft over de juistheid van de van die derde verkregen informatie hij deze informatie niet zonder meer dient te delen met de ‘potentiële werkgever’, maar deze voor deze informatie naar de informant dient te verwijzen of expliciet dient aan te geven dat hij twijfels heeft bij de juistheid van de informatie. Wanneer de referent niet behoefde te twijfelen aan de juistheid van de van de derde verkregen informatie handelt hij niet onzorgvuldig indien deze informatie achteraf onjuist blijkt te zijn.’
In het licht van het voorgaande mocht ex-werkgever derhalve belastende informatie over werknemer aan de ‘potentiële werkgever’, de RSG, doorgeven. Cruciaal in dit alles was nog dat werknemer in het door hem overgelegde cv, behorend bij de sollicitatiebrief aan ex-werkgever, het dienstverband met zijn vorige werkgever E-college had verzwegen, de impact daarvan op zijn dienstverband bij de werkgever en de noodzaak om leerlingen te beschermen tegen mogelijk ongewenst gedrag.
Tot slot: het zonder noodzaak en in strijd met gemaakte afspraken doen van negatieve mededelingen over een ex-werknemer is in beginsel onrechtmatig, zo volgt onder meer uit het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 10 april 2018 en het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 17 maart 2015.
Wordt u als referent benaderd en twijfelt u wat u over wat wel of niet kunt melden, bel dan even JENS advocaten!