Een nieuwe Ministerbrief in het dossier 'wet DBA' met weer een opschorting, ditmaal tot 1 januari 2020

Een nieuwe Ministerbrief in het dossier ‘wet DBA’ met weer een opschorting, ditmaal tot 1 januari 2020

Vrijdag 9 februari jl. heeft Minister Koolmees van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) de Tweede Kamer laten weten dat de handhaving van de wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelatie (= DBA) wordt opgeschort tot 1 januari 2020. Dit betekent dat de wet DBA nog steeds bestaat maar dat – voor de zoveelste maal – de handhaving van die wet dus wordt uitgesteld. Opdrachtgevers en opdrachtnemers bij wie vervolgens toch een dienstbetrekking wordt geconstateerd, krijgen dan – tot 1 januari 2020 – geen boete opgelegd, mits partijen niet kwaadwillend zijn. En exact bij die term wringt de schoen.

Vanaf 1 juli 2018 worden namelijk de mogelijkheden om te handhaven door de Belastingdienst bij kwaadwillenden wél verruimd. Zo zal er dan niet alleen gehandhaafd worden bij de ernstige gevallen, maar ook bij andere kwaadwillenden. Maar wanneer ben je dan kwaadwillend? Die definitie blijkt immers de afgelopen tijd aan verandering onderhevig. Eind verleden jaar werd het aantal kwaadwillende nog geschat op 10 tot 20, zie dit artikel: >http://www.flexnieuws.nl/2017/09/15/belastingdienst-strenger-op-handhaving-wet-dba/#.WoLI2K7iaM8″>. Maar toen gold dus nog dat de opdrachtnemer en opdrachtgever wiens eigen overeenkomst door de Belastingdienst was afgewezen, nog niet als kwaadwillend zou worden beschouwd.

De Minister stelt in zijn bericht van 9 februari jl. (zie: >https://www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2018/02/09/opschorting-handhaving-wet-dba-verlengd-tot-1-januari-2020″>) dat de Belastingdienst vanaf 1 juli a.s. kan handhaven bij kwaadwillendheid als zij de volgende drie criteria kan bewijzen:

1. Er is sprake van een (fictieve) dienstbetrekking.
2. Er is sprake van evidente schijnzelfstandigheid.
3. Er is sprake van opzettelijke schijnzelfstandigheid.

Voorwaarde voor het aannemen van kwaadwillendheid is dus dat de Belastingdienst al deze drie criteria kan hard maken.

De (fictieve) dienstbetrekking
Dit criterium is logisch maar leidt helaas in de praktijk direct tot menig discussie. De Belastingdienst hanteert namelijk nog wel eens een andere interpretatie van het begrip ‘gezagsverhouding’ of ‘het persoonlijk verrichten van arbeid’ dan in de civielrechtelijke rechtspraak is uiteengezet. Of is de Minister nu al het rapport van de Commissie Boot vergeten? In dit rapport (>https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2016/11/18/rapport-commissie-boot”>) worden de nodige criteria opgesomt om te bepalen of iemand wel of niet in dienstbetrekking werkt. De Commissie Boot vindt ook de benadering van de Belastingdienst – ten aanzien ook van de termen ‘gezag’ of ‘vrije vervanging’ – te eenzijdig. De opsomming van de Commissie Boot is derhalve zeer relevant en toch kiest Minister Koolmees ervoor om tot 2020 nog geen duidelijk hanteerbaar juridisch kader te scheppen. Wel voegt hij er nieuwe, vage criteria aan toe.

Evidente én opzettelijke schijnzelfstandigheid
Ook deze twee criteria roepen gelijk vragen op, zoals deze: wanneer is er sprake van evidente en opzettelijke schijnzelfstandigheid? Evident betekent o.a.: onbetwistbaar, vanzelfsprekend of overduidelijk. Hoe kan er ook sprake zijn van evidente schijnzelfstandigheid als onze Belastingdienst soms een ander juridisch kader hanteert dan door anderen – waaronder de Commissie Boot – al weer enige tijd wordt bepleit (zie ook: >https://www.linkedin.com/pulse/als-werken-loondienst-kan-dan-moet-dat-volgens-de-fiscus-janssen/”>). En hoe gaat de Belastingdienst de vermeende opzet bewijzen?

Vragen, vragen, vragen.

Met zijn brief van afgelopen vrijdag geeft de Minister dus helaas geen antwoorden. Zijn nieuwe toezegging om – wederom – de handhaving op te schorten tot 1 januari 2020, doch wel te gaan handhaven bij kwaadwillenden, leidt helaas voor de zoveelste maal tot vragen, onrust en rechtsonzekerheid. De arbeidsmarkt is al tijden klaar met dit “DBA-dossier”. Het is betreurenswaardig dat de overheid nog steeds niet de urgentie inziet om korte metten te maken met deze niet goed doordachte maar wel al op 1 mei 2016 ingevoerde wet.

Mr Sascha I. Janssen

Partner bij JENS advocaten te Utrecht