Sinds 1 juli 2015 kan een werkgever het ontslag van een zieke, weigerachtige werknemer enkel nog bewerkstelligen via ontbinding door de kantonrechter. De kantonrechter beoordeelt een dergelijk ontbindingsverzoek kritisch vanwege de beschermende werking van het opzegverbod tijdens ziekte. De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek bovendien af als de zieke werknemer niet eerst schriftelijk is gemaand tot nakoming van zijn re-integratieverplichtingen of de betaling van het loon is gestaakt; daarnaast is een deskundigenoordeel van het UWV vereist. Dit zijn drie behoorlijk harde eisen, zo blijkt uit de wet en rechtspraak. Alleen in uitzonderingssituaties kan van deze eisen worden afgeweken. Voorzichtigheid is echter geboden.
Feiten
Een 61-jarige werknemer werkte sinds 1 februari 2014 als Applicatie Support medewerker bij een ICT-dienstverlener. Vanwege een hartinfarct meldde hij zich op 4 februari 2015 ziek. Per 1 februari 2016 kon werknemer, na een succesvol re-integratietraject, beter worden gemeld. Kort voor de hersteld melding vond een functioneringsgesprek plaats, waarin de werknemer werd aangesproken op onvoldoende functioneren. Hierdoor zou bovendien sprake zijn van een gespannen werkrelatie met collega’s. Zonder enig overleg met de werknemer werd vervolgens een verbeterplan opgesteld.
Vanwege het gebeurde meldde werknemer zich opnieuw ziek op 4 februari 2016. De bedrijfsarts onderschreef de arbeidsongeschiktheid van werknemer en adviseerde mediation. Er was volgens hem sprake van een arbeidsconflict met medische beperkingen. Hij achtte werknemer echter in staat passende arbeid te verrichten, zolang dat niet onder de eigen leidinggevenden gebeurde.
In het kader van mediation bood de werkgever een beëindigingsovereenkomst aan. Omdat geen overeenstemming werd bereikt werd de re-integratie hervat. Na een aantal dagen gaf werknemer aan het werk niet meer aan te kunnen en angst te hebben voor een nieuw hartinfarct. Op 6 mei 2016 concludeerde de bedrijfsarts dat werknemer gewoon kon re-integreren. Daarop vroeg werknemer een deskundigenoordeel aan. Parallel aan de aanvraag dreigde de werkgever met het stoppen van de loondoorbetaling, wat uiteindelijk ook gebeurde. Het UWV concludeerde dat de aangeboden arbeid niet passend was. De werkgever riep werknemer vervolgens opnieuw op voor andere, passende werkzaamheden en gaf bij de oproep aan het loon met terugwerkende kracht te zullen betalen indien hij aan de oproep gehoor gaf. Hoewel werknemer gehoor gaf aan de oproep, meldde hij zich vrijwel onmiddellijk weer ziek. Mediation werd niet hervat en de bedrijfsarts achtte werknemer in staat tot de aangeboden passende arbeid.
Bij brief van 13 september berichtte de inmiddels ingeschakelde psycholoog dat werknemer kampte met onder meer een depressieve stoornis. Naast het advies van de cardioloog, om stress te reduceren, maakte de psycholoog tevens melding van het feit dat werknemer soms suïcidale gedachten had. De bedrijfsarts heeft werknemer naar aanleiding van deze informatie echter niet opnieuw opgeroepen. In een hernieuwd deskundigenoordeel oordeelde het UWV dat de aangeboden arbeid passend leek, maar dat de situationele arbeidsongeschiktheid aan de uitvoering daarvan in de weg stond.
Kantonrechter Utrecht
De kantonrechter Utrecht buigt zich over het door de werkgever ingediende ontbindingsverzoek, dat primair gestoeld is op verwijtbaar handelen en nalaten, ex art. 7:669 lid 3 sub e BW. Volgens de werkgever heeft de werknemer zijn re-integratieverplichtingen zonder deugdelijke grond niet nageleefd. De (in tweede instantie) aangeboden arbeid was passend en de loonstop had werknemer niet in beweging gebracht. Werknemer meent dat het opzegverbod tijdens ziekte aan de ontbinding in de weg staat. De kantonrechter oordeelt dat het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing is als een werknemer zonder deugdelijke grond weigert zijn re-integratieverplichtingen na te komen. De hoofdvraag in kwestie is of de aangeboden arbeid passend was. Passende arbeid is alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding daarvan om redenen van lichamelijke, geestelijke en sociale aard niet van hem kan worden gevergd. De aangeboden arbeid acht de kantonrechter niet passend vanwege het feit dat de psychiater van werknemer psychische stoornissen had vastgesteld die hem in het dagelijks leven belemmeren. Het UWV heeft in het laatste deskundigenoordeel geen rekening gehouden met de psychische component. Ook de bedrijfsarts heeft deze informatie ten onrechte niet in zijn oordeel betrokken. Met een verwijzing naar het arrest Mak/SGBO wijst de kantonrechter het ontbindingsverzoek vervolgens af nu er volgens hem geen sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid. In kwestie is – naast het arbeidsconflict – sprake van medische beperkingen. De loonstop is ten onrechte ingezet en de tekortkomingen in het kader van de re-integratie aan de kant van de werkgever maken volgens de kantonrechter dat de passende arbeid op een deugdelijke grond is geweigerd. Het opzegverbod staat aan de ontbinding in de weg.
Opmerking achteraf
In deze kwestie wekte de werkgever vanaf het begin van de ziekmelding de indruk van werknemer af te willen. De kantonrechter typeerde het voorgaande als een donkere wolk die over de re-integratie was blijven hangen. De werkgever had zich onvoldoende ingespannen voor de re-integratie en er was bovendien niets gedaan met de medische informatie. Het verdient wat mij betreft altijd aanbeveling om de bedrijfsarts medische informatie bij de behandelende sector te laten opvragen. Zeker in het geval waar een verschil van mening bestaat over de re-integratie en bij psychische arbeidsongeschiktheid.