In het arrest Kummeling/Oskam heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het stelsel van art. 7:629 lid 1 BW (de loondoorbetaling tijdens ziekte) en art. 7:658a BW (de wettelijke re-integratieverplichting van de werkgever) met zich brengt dat, als de werknemer andere passende arbeid is gaan verrichten in het kader van de re-integratie, zonder dat deze passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van 104 weken ziekte opnieuw door ziekte uitvalt, er niet opnieuw een loondoorbetalingsperiode van 104 weken begint te lopen [HR 30 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8134]. Als een werknemer echter aannemelijk maakt dat de passende arbeid inmiddels stilzwijgend is gewijzigd en de bedongen arbeid is geworden, kan de werknemer loon tijdens ziekte claimen als hij opnieuw uitvalt. Een werknemer van ABN AMRO ondernam deze poging tevergeefs.
Feiten
Een 65-jarige werknemer werkte sinds 1 juli 1969 bij (de rechtsvoorganger van) ABN AMRO. Op een gegeven moment raakte hij arbeidsongeschikt en ging hij in dat kader passende arbeid verrichten. Sinds 24 juli 1992 ontving hij naast zijn inkomen bij ABN AMRO tevens een WAO-uitkering. Deze uitkering werd diverse keren aangepast, onder meer vanwege een uitbreiding van de werkzaamheden.
In het medisch onderzoeksverslag van de vijfdejaars herbeoordeling voor de WAO werd geconcludeerd dat werknemer als sinds 30 november 1995 onverminderd 45-55% arbeidsongeschikt was en dat hij aangepast werd had gevonden bij de eigen werkgever. In 2002 nam de mate van arbeidsongeschiktheid toe naar 80 – 100%. Vanaf 1 januari 2003 zat werknemer voor 50% in de WAO.
In 2009 meldde werknemer zich ziek met peesletsel. Op 2 juni 2009 hervatte hij het werk. ABN AMRO vroeg om ophoging van de WAO-uitkering, wat resulteerde in een uitkering gebaseerd op het arbeidsongeschiktheidspercentage 80 – 100%. De arbeidsovereenkomst werd per 1 mei 2013 opgezegd vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid.
Werknemer vordert een verklaring voor recht, inhoudende dat zijn bedongen arbeid is gewijzigd en dat er daarom in 2009 een nieuwe loondoorbetalingsperiode tijdens ziekte is ontstaan. Hij stelt dat, nadat de mate van arbeidsongeschiktheid per 1 juli 1995 was gewijzigd van 80-100% naar 45-55%, hij structureel 20 uur per week werkzaamheden tegen loonwaarde heeft verricht en dat deze situatie ongewijzigd is blijven bestaan tot 1 december 2009, het moment waarop hij opnieuw uitviel. De passende arbeid is volgens hem de bedongen arbeid geworden. Zijn vordering wordt in eerste aanleg afgewezen.
Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch
Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch buigt zich vervolgens over de vraag of de passende arbeid bedongen arbeid is geworden. Vaststaat dat een dergelijke wijziging niet expliciet tussen partijen is overeengekomen. Een wijziging kan echter ook stilzwijgend tot stand komen als de werknemer er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de door hem verrichte passende arbeid inmiddels de nieuw bedongen arbeid is geworden. Daarvan zal sprake kunnen zijn indien een situatie is ontstaan waarin de werknemer gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat. Het Hof merkt op dat enkel tijdsverloop niet maakt dat passende arbeid bedongen arbeid wordt. Daarvoor is vereist dat ABN AMRO iets heeft gedaan of nagelaten om bij werknemer het daartoe gerechtvaardigd vertrouwen te wekken. Daarbij is van belang dat ABN AMRO als werkgever verplicht is tot re-integratie en zij dus niet het langdurig verrichten van passend werk kan voorkomen, aldus het Hof. De door werknemer overgelegde stukken van het UWV zijn in kwestie niet relevant nu dit geen gedragingen van ABN AMRO betreffen. Ook de brieven van ABN AMRO, aangaande loonsverhoging, benoeming in functies en bonussen, kunnen werknemer niet baten nu deze geen wijziging in de feitelijke situatie brachten. Werknemer heeft gedurende lange tijd steeds hetzelfde werk verricht in deeltijd. Daarbij werkte hij steeds 6 uur per dag om 4 uur uitbetaald te krijgen, hetgeen volgens het Hof onderschrijft dat het hier om passende arbeid en niet om nieuw bedongen arbeid gaat. In een verslag van 28 juli 2005 heeft ABN AMRO bovendien voldoende duidelijk aangegeven dat zij er steeds vanuit is gegaan dat werknemer tot aan dat moment passende arbeid verrichtte en zou blijven verrichten. ABN AMRO ging ervan uit dat er geen medische eindtoestand was ingetreden nu het ziektebeeld was verslechterd en er een kans bestond dat werknemer volledig in de WAO terecht zou komen. Werknemer kon er dan ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat de arbeid stilzwijgend was gewijzigd. De vorderingen worden afgewezen.
Opmerking achteraf
Hoewel de rechtspraak over dit onderwerp steeds casuïstisch van aard is, kan de conclusie worden gerechtvaardigd dat zo lang sprake is van een lopende re-integratie, en aldus geen medische eindsituatie, een werknemer er niet snel op mag vertrouwen dat passende arbeid tot bedongen arbeid is verworden. Een werkgever doet er daarom goed aan het re-integratiedossier te blijven aanvullen zo lang nog sprake is van passende arbeid. Onduidelijkheid tussen partijen kan overigens ook worden voorkomen als werkgever en werknemer na 104 weken ziekte met elkaar om de tafel gaan om nieuwe afspraken te maken. Indien de bedongen arbeid op dat moment expliciet wordt gewijzigd, en werknemer valt opnieuw uit, dan begint echter een nieuwe loondoorbetalingsperiode van 104 weken te lopen. Werkgevers zijn daarom over het algemeen terughoudend met het maken van nieuwe afspraken.