Sinds 1 juli 2015 heeft een werknemer, die na een dienstverband van 2 jaar of langer wordt ontslagen, in beginsel recht op een transitievergoeding. Dit geldt ook bij een ontslag vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid. Een doorn in het oog van menige werkgever, nu het achterliggende doel van de transitievergoeding, naast een compensatie voor het ontslag, het vergemakkelijken van de transitie naar een andere baan is. Re-integratie heeft eveneens de terugkeer in het arbeidsproces tot doel. Veel werkgevers vinden een transitievergoeding, aan het einde van de rit, dan ook een brug te ver. Momenteel is er reparatiewetgeving in de maak, inhoudende dat de transitievergoeding na 104 weken ziekte vervalt voor individuele werkgevers. De transitievergoeding zal in de toekomst generiek gefinancierd worden uit de werkgeverspremies. Het feit dat voornoemde reparatiewetgeving in de maak is, vormt voor veel werkgevers de reden om het dienstverband met een langdurig zieke werknemer ‘slapend’ te laten voortbestaan. In dat geval hoeft er geen transitievergoeding te worden betaald. Zodra de reparatiewetgeving ingaat zal in de meeste gevallen alsnog worden overgegaan tot ontslag. De vraag, of deze handelwijze toelaatbaar is, werd recent positief beantwoord door het Hof Den Haag.
Feiten
Een 54-jarige werkneemster was sinds 1 augustus 1998 in dienst bij de Stichting Mee, als consulent verstandelijk gehandicapten. Op 14 oktober 2013 raakte werkneemster arbeidsongeschikt. Bij beslissing van 25 september 2015 werd aan haar een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend. Nu het UWV de re-integratieverplichtingen door de Stichting als voldoende had gekwalificeerd, eindigde de loondoorbetalingsperiode tijdens ziekte. Werkneemster was volledig arbeidsongeschikt en niet meer aan het werk. Een andere grondslag voor de loondoorbetaling ontbrak derhalve.
Via een arbeidsdeskundig onderzoek was in kwestie vastgesteld dat er binnen de Stichting geen herplaatsingsmogelijkheden waren. De arbeidsovereenkomst was daarmee feitelijk een lege huls geworden. Er werd niet gewerkt en er werd geen loon meer betaald. De Stichting koos er echter voor om geen ontslagvergunning voor werkneemster aan te vragen, hoewel de verwachting bestond dat zij deze wel zou krijgen. Als motief daarvoor voerde werkgeefster aan dat ze geen transitievergoeding wenste te betalen. Het dienstverband bleef aldus slapend voortbestaan.
Werkneemster vroeg daarop zelf de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, tegen toekenning van de wettelijke transitievergoeding. De kantonrechter wees het ontbindingsverzoek in eerste aanleg af. In hoger beroep stelde werkneemster onder meer dat de Stichting tekort schoot in haar verplichtingen, voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst, door deze, na ommekomst van de wachttijd WIA slapende te houden, met het enkele doel te ontkomen aan betaling van de transitievergoeding. Het voorgaande was volgens werkneemster in strijd met goed werkgeverschap, ex art. 7:611 BW. De tekortkoming rechtvaardigde volgens haar de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Gerechtshof Den Haag
Het Hof oordeelt dat er geen wettelijke verplichting bestaat om een arbeidsovereenkomst, waaraan door de werknemer vanwege aanhoudende arbeidsongeschiktheid geen invulling meer kan worden gegeven, te doen eindigen. Het slapend houden van het dienstverband is dan ook niet ongeoorloofd, aldus het Hof. Het voortbestaan van het dienstverband is overigens ook niet zonder verplichtingen. Wanneer er immers weer arbeidsmogelijkheden ontstaan is de werkgever, zo lang het dienstverband bestaat, gehouden zich in te spannen voor re-integratie. Het Hof ontbindt de arbeidsovereenkomst vervolgens op grond van art. 7:671c BW (ontbinding op verzoek van de werknemer). Werkneemster kan volgens het Hof immers niet ‘gevangen gehouden worden’ in een nutteloos geworden arbeidsovereenkomst, met alle emoties van dien. Nu echter geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever komt haar echter geen transitievergoeding (noch een billijke vergoeding) toe.
Opmerking achteraf
Dit is niet de eerste uitspraak waarin een rechter feitelijk anticipeert op de toekomstige reparatiewetgeving. Het is nog onduidelijk wanneer deze zal ingaan. Het slapend houden van een dienstverband na 104 weken arbeidsongeschiktheid is echter alleen aan te raden als sprake is van voortdurende arbeidsongeschiktheid en er vrijwel geen zicht op verbetering is. Wanneer de arbeidsmogelijkheden van de zieke werknemer namelijk toenemen, herleven ook de re-integratie-verplichtingen van de werkgever. Zodra de werknemer bovendien hervat in passende arbeid, herleeft ook de loondoorbetalingsplicht. De grondslag om alsdan het loon te betalen is in dat geval niet meer gelegen in art. 7:629 lid 1 BW (loondoorbetaling tijdens ziekte), maar in art. 7:628 BW. Ik raad dan ook aan om van geval tot geval te (laten) beoordelen of het slapend houden van het dienstverband opweegt tegen het betalen van de transitievergoeding. Het financiële voordeel dat de werkgever wenst te bereiken zou in sommige gevallen namelijk wel eens een financiële strop kunnen worden.