De afgelopen tijd heeft JENS advocaten – mede vanwege een aantal lopende zaken – bij de Belastingdienst aan de spreekwoordelijke bel getrokken met vragen over de uitvoering van de Wet DBA. Uiteindelijk heeft dit recent geleid tot een prettige dialoog tussen de Belastingdienst en Sascha Janssen van JENS advocaten. Omdat wij een aantal van de besproken gezichtspunten relevant achten voor de praktijk volgt hierbij een terugkoppeling, met wederom concrete tips.
Wat verandert er onder de Wet DBA?
Eerder hebben wij u hierover al bericht. Het meest relevante is dat door afschaffing van de VAR er geen vrijwaring voor de opdrachtgever en de ZZP’er meer bestaat. Een door de Belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomst geeft alleen maar zekerheid indien partijen zich in de praktijk geheel conform dit contract gedragen en niet uit andere omstandigheden gaat blijken dat feitelijk sprake is van een dienstverband volgens de fiscus. Het maakt daarbij weinig tot niets uit of een opdrachtnemer als Directeur Grootaandeelhouder (DGA) vanuit een eigen BV of vanuit een eenmanszaak werkt.
Maar waarom dan de Wet DBA?
Voor ZZP’ers worden geen werknemerspremies betaald en velen ontvangen een startersaftrek en/of zelfstandigenaftrek. Een groot deel van de ZZP’ers zijn onverzekerd voor arbeidsongeschiktheid en bouwen geen pensioen op. Daarnaast geldt dat opdrachtgevers vaak eenvoudig opdrachtovereenkomsten kunnen beëindigen met als gevolg dat een deel van de ZZP’ers vervolgens terugvalt op een bijstandsuitkering.
De gedachte achter de invoering van Wet DBA is dat de overheid vindt dat men – simpel gezegd – met de verstrekking van de VAR is doorgeslagen. Van de circa 1,1 miljoen ZZP’ers hebben er circa 500.000 een VAR.
Waaraan toetst de Belastingdienst?
Toetsingscriteria voor vaststellen van een dienstbetrekking zijn:
1) persoonlijk verrichten arbeid; 2) loon; 3) gezagsverhouding; 4) overige feitelijke omstandigheden.
Ad 1) Indien het de ZZP’er vrij staat alle werkzaamheden door een ander te doen (laten) verrichten en de ZZP’er zich op elk moment kan laten vervangen, is er in beginsel géén sprake van een arbeidsovereenkomst.
Ad 2) Aan het looncriterium wordt voldaan als er een reële prestatie tegenover de verrichte arbeid staat; dit moet meer zijn dan een kostenvergoeding. Aan dit criterium wordt al snel voldaan.
Ad 3) Er is geen gezagsverhouding indien opdrachtgever geen enkele zeggenschap heeft over wijze waarop de ZZP’er de arbeid verricht.
Ad 4) Bij overige feitelijke omstandigheden spelen onder meer mee: Zijn er andere opdrachtgevers? Heeft de arbeid een incidenteel karakter? Wie is aansprakelijk (werknemer namelijk in beginsel nooit)? Wie deelt werkzaamheden in/bepaalt werktijden? Wordt er ondernemingsrisico gedragen? Moet de ZZP’er zelf zorg dragen voor hulpmiddelen en/of grondstoffen? Moeten werkzaamheden (administratie) worden verantwoord/urenregistratie? Is er toezicht op werk? Et cetera. Zie onze eerdere nieuwsbrieven ook van febuari en mei dit jaar.
Concrete voorbeelden
De MBO/HBO gastdocent die op de school les geeft, het lesmateriaal van de school/ opdrachtgever aangereikt krijgt en ook team- of vakinhoudelijke overleggen zal moeten bijwonen, zal waarschijnlijk door de Belastingdienst geacht worden te werken op basis van een arbeidsovereenkomst en niet een opdrachtovereenkomst.
De violiste die als remplaçant in één jaar tijd vier verschillende opdrachtovereenkomsten achter elkaar had bij verschillende orkesten, werd onlangs door de Rechtbank Gelderland niet als ondernemer gezien (24 mei 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:2699). Feitelijk was hier sprake van een zogenaamde flexibele schil-werknemer.
Een freelance-redacteur bij een blad of radio/tv programma die elke dag op kantoor van opdrachtgever werkt, zich niet kan laten vervangen, redactie-overleggen bijwoont en wiens uitvoering van werk onderhevig is aan de instructies en goedkeuring van de opdrachtgever, zal mogelijk geacht worden te werken op basis van een arbeidsovereenkomst en niet een opdrachtovereenkomst.
De HR-manager die een lange periode hoofdzakelijk voor één opdrachtgever werkzaam is, zich niet kan laten vervangen, deelneemt in MT-overleggen en beleid op de wijze als opgegeven vanuit directie heeft uit te voeren, zal waarschijnlijk ook geacht worden te werken op basis van een arbeidsovereenkomst en niet een opdrachtovereenkomst.
Consequenties van de Wet DBA
Eerder is al in de media genoemd de schatting dat circa 30% van de ZZP’ers feitelijk een arbeidsrelatie heeft onder de Wet DBA. Na ons overleg met de Belastingdienst bestaat bij ons echter de indruk dat dit percentage misschien nog wel eens aan de lage kant is en dat mogelijk 50% of zelfs meer van de huidige ZZP’ers straks geacht wordt in dienstverband werkzaam te zijn.
Het probleem voor de praktijk is dus dat de Wet DBA een zogenaamde “open norm” kent. Dat betekent dat per opdracht bekeken zal moeten worden of de spreekwoordelijke weegschaal doorslaat richting een opdrachtovereenkomst dan wel een arbeidsovereenkomst.
Stelt de Belastingdienst – achteraf – dat sprake is van een dienstverband dan bestaat voor de opdrachtgever, althans werkgever, dus een plicht tot (na)betaling van (werknemers)premie- en belastingafdracht met terugwerkende kracht en het risico op een fiscale boete. Bij naheffing loonbelasting zal wel rekening worden gehouden met de loonbelasting die door de “ZZP’er” al is afgedragen; een boete zal alleen kunnen worden opgelegd indien sprake is van frauduleus handelen bij de uitvoering van de overeenkomst (onze inschatting is dat dat niet snel aan de orde zal zijn).
Aandachtspunten en tips!
- Per ZZP’er zullen de risico’s geïnventariseerd moeten worden; hoe meer een ZZP’er werkzaam is gelijk aan een werknemer, hoe eerder de Belastingdienst zal aannemen dat gewerkt wordt op basis van een arbeidsovereenkomst en dus niet een opdrachtovereenkomst.
- Let op! Neemt de Belastingdienst het standpunt in dat de ZZP’er in loondienst is bij de opdrachtgever, dan kan dit als gevolg hebben dat ook de ZZP’er dit standpunt gaat of moet gaan innemen en dat hij/zij bij opdrachtgever/werkgever komt met een vordering tot betaling van: vakantiegeld, vakantiedagen, loon tijdens ziekte, et cetera. Ook kan de ZZP’er dan een beroep doen op de regels omtrent bijvoorbeeld aanzegging, opzegging, de transitievergoeding en de ketenregeling. Kortom, in dat geval zou een opdrachtgever dus een werknemer in dienst hebben voor wie alle arbeidsrechtelijke regels (wet en cao) dan opgaan.
- Neem in de opdrachtovereenkomst met een ZZP’er op dat als een rechter of Belastingdienst meent dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, partijen dan afspreken dat de door opdrachtgever aan de ZZP’er betaalde vergoedingen geacht worden het gehele bruto loon te hebben beslaan inclusief 8% vakantietoeslag.
- Onze indruk is dat de Belastingdienst met name zeer kritisch zal gaan kijken naar de (gezags)verhouding tussen opdrachtgever en ZZP‘er. Hoe meer invloed de opdrachtgever heeft op de uitvoering van het werk door de ZZP’er en hoe meer een ZZP’er meeloopt als ware hij/zij een werknemer, hoe eerder sprake zal zijn van een dienstverband volgens de fiscus.
- Wellicht moeten bedrijven zichzelf eerst de vraag gaan stellen: zou deze ZZP’er dit werk ook op basis van een arbeidsovereenkomst kunnen doen? Zo ja: dan dien je je als ondernemer te realiseren dat dat al een indicatie zou kunnen zijn voor een kritische blik op de (uitvoering van de) ZZP-overeenkomst.
Wees bewust van het volgende: ‘If it walks like a duck and it quacks like a duck’, dan gaat de Belastingdienst je waarschijnlijk ook zien als een …… duck.
Indien u over de Wet DBA nog vragen heeft, kunt u vrijblijvend contact opnemen met Sascha Janssen op 030-2727327.