In de media en ook door JENS is inmiddels al veel aandacht besteed aan de afschaffing van de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR). De VAR is per 1 mei 2016 vervangen door de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (Wet DBA). Tot 1 mei 2017 zal de Belastingdienst overigens niet toezien op de naleving, dit om de praktijk te laten wennen. Hieronder een overzicht van de belangrijkste wijzigingen, een toelichting, aandachtspunten en aantal praktische tips voor ZZP’ers (opdrachtnemers).
Wat verandert er onder de Wet DBA?
Op de website van de Belastingdienst staan algemene modelovereenkomsten, voorbeeldovereenkomsten (per branche) en individuele overeenkomsten. Het gebruiken van een modelovereenkomst van de Belastingdienst is niet verplicht. Opdrachtgever en ZZP’er mogen ook op basis van een eigen schriftelijke of zelfs mondelinge overeenkomst werken. Er bestaat geen plicht om een overeenkomst op schrift te stellen maar het is wèl raadzaam! Aangeraden wordt dus om voorafgaand aan een opdracht een overeenkomst op schrift te stellen.
Het voorleggen van deze overeenkomst aan de Belastingdienst biedt vooraf (meer) zekerheid over inhouding loonheffingen, maar geen garantie! ZZP’er èn opdrachtgever zijn voortaan namelijk samen verantwoordelijk voor juiste informatieverstrekking aan Belastingdienst.
In tegenstelling tot een VAR heeft een modelovereenkomst of een door de Belastingdienst goedgekeurde overeenkomst onder de Wet DBA dus géén vrijwarende (fiscale) werking voor de opdrachtgever. Opdrachtgever en ZZP’er zullen straks dus conform de model- of goedgekeurde overeenkomst dienen te handelen. De Belastingdienst zal straks kunnen gaan controleren. Voeren partijen de relatie niet conform de overeenkomst uit, dan kan de Belastingdienst alsnog achteraf stellen dat sprake is van (fictief) dienstverband en is er dus een plicht tot premie- en belastingafdracht met terugwerkende kracht en risico fiscale boete. Door het vervallen van de (fiscale) vrijwaring zullen ook opdrachtgevers kritischer moeten naar het inhuren van ZZP’ers.
Heeft het zin om vanuit een eigen BV te werken als ZZP’er?
Het maakt niets uit of een opdrachtnemer als Directeur Grootaandeelhouder (DGA) vanuit een eigen BV of vanuit een eenmanszaak werkt; in beide gevallen kan de Belastingdienst de relatie tussen een opdrachtnemer (werkende vanuit een BV of een eenmanszaak) met de opdrachtgever toetsen en geldt dat vrijwaring voor de opdrachtgever alleen aan de orde is indien conform de modelovereenkomst of kernbedingen van de Belastingdienst wordt gewerkt.
Waaraan gaat de Belastingdienst straks toetsen?
Toetsingscriteria voor vaststellen van een (fictieve) dienstbetrekking en dus loonheffing + premies zijn:
1) Persoonlijk verrichten arbeid
2) Loon
3) Gezagsverhouding
4) Overige feitelijke omstandigheden
Ad 1) Indien het de opdrachtnemer vrij staat alle werkzaamheden door een ander te doen (laten) verrichten en opdrachtnemer zich op elk moment kan laten vervangen, is er in beginsel géén sprake van een arbeidsovereenkomst. De verplichting persoonlijk arbeid te verrichten wordt ook aangenomen, indien de ene partij zich niet òf alleen met toestemming van de andere partij door een ander mag laten vervangen. Dan kan er dus eerder (als ook aan andere punten voldaan is) sprake zijn van een arbeidsovereenkomst!
Ad 2) Aan looncriterium wordt voldaan als er een reële contraprestatie tegenover verrichte arbeid staat; dit moet meer zijn dan een kostenvergoeding.
Ad 3) Bij overeenkomst van opdracht in beginsel geen sprake van ondergeschikt; wèl instructiebevoegdheid en verplichting opvolgen instructies en opdrachten m.b.t. uitvoering van werk. Er is dus géén gezagsverhouding indien opdrachtgever geen enkele zeggenschap heeft over wijze waarop opdrachtnemer arbeid verricht.
Ad 4) Bij overige feitelijke omstandigheden spelen onder meer mee: Zijn er andere opdrachtgevers? Heeft de arbeid een incidenteel karakter? Wie is aansprakelijk (werknemer namelijk in beginsel nooit)? Wie deelt werkzaamheden in/bepaalt werktijden? Wordt er ondernemingsrisico gedragen? Moet opdrachtnemer zelf zorgdragen voor hulpmiddelen en/of grondstoffen? Moeten werkzaamheden (administratie) worden verantwoord/urenregistratie? Is er toezicht op werk?
Hierbij een overzicht van wat als arbeidsrechtelijke elementen worden aangemerkt:
- vervanging niet of alleen met toestemming van opdrachtgever;
- vervanging alleen door iemand uit een vaste groep van personen, die de opdrachtgever zelf ook inschakelt;
- opdrachtgever geeft leiding en houdt toezicht;
- opdrachtgever geeft aanwijzingen over bijvoorbeeld representativiteit, omgang met klanten en werktijden;
- opdrachtgever neemt klachten in behandeling over (het werk van) de opdrachtnemer;
- werkzaamheden die opdrachtnemer verricht vormen een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering van de opdrachtgever;
- opdrachtnemer mag niet voor verschillende opdrachtgevers tegelijk werken
- opdrachtnemer krijgt doorbetaald bij ziekte of vakantie;
- opdrachtnemer hoeft het werk niet gratis opnieuw te doen of gratis aan te passen als het niet voldoet aan de overeenkomst;
- opdrachtgever bepaalt de hoogte van de beloning;
- opdrachtgever is aansprakelijk voor de schade die een opdrachtnemer veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden;
- opdrachtnemer heeft geen beroeps/bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering;
- opdrachtgever zorgt voor gereedschappen, hulpmiddelen en materialen;
- opdrachtnemer mag meedoen aan personeelsregelingen (bonus, kerstgratificatie, etc.);
- opdrachtnemer krijgt betaald voor “overwerk” (wel: meerwerk);
- er worden functioneringsgesprekken gevoerd (wel: verantwoording afleggen);
- opdrachtnemer doet mee aan personeelsactiviteiten;
- opdrachtnemer heeft telkens instructies nodig.
Aandachtspunten
Indicaties voor het aannemen van zelfstandigheid van de ZZP’er zijn:
- ZZP’er streeft naar meerdere opdrachtgevers (gelijktijdig en/of opvolgend) ook om niet afhankelijk te zijn van één opdrachtgever;
- vrijheid ZZP’er om het aantal werkuren te bepalen;
- ZZP’er kan zelf bepalen op welke wijze onderneming wordt ingericht en hoe opdracht wordt uitgevoerd;
- er worden t.b.v. uitvoering werk door ZZP’er zelf investeringen gedaan, bijv.: aanschaf computer/laptop en andere benodigde zaken;
- ZZP’er maakt reclame voor zichzelf om opdrachten binnen te halen;
- ZZP’er stuurt zelf een factuur voor het geleverde werk aan de klant;
- ZZP’er loopt (ondernemers)risico, bijv. in geval van ziekte gedurende opdracht en/of het risico dat factuur niet wordt voldaan (debiteurenrisico) en/of dat opdrachten een tijdje uitblijven, en/of het risico van aansprakelijkheid voor schulden van de onderneming.
Indicaties voor het aannemen van onzelfstandigheid van de ZZP’er zijn:
- ZZP’er werkt al jaren bij/voor één opdrachtgever;
- er is ‘werkgeversgezag’ vanuit opdrachtgever, dus ZZP’er heeft niet de vrijheid om te bepalen waar, wanneer en hoe de opdracht wordt uitgevoerd;
- er bestaat geen/weinig verschil tussen ZZP’er en medewerkers die bij de opdrachtgever in loondienst zijn, bijv. t.a.v. de uitvoering van het werk, de regels die gelden, et cetera;
- feitelijk sprake van een vast inkomen (dat ook wordt doorbetaald bijv. in geval van ziekte);
- ZZP’er moet zich houden aan werktijden, pauzes e.d. bij opdrachtgever, moet vakantie vragen, werkt altijd (op de werkplek) bij opdrachtgever, heeft telefoon of visitekaartjes of werkkleding of een auto van opdrachtgever;
- arbeidsvoorwaarden ZZP’er nagenoeg gelijk aan die van werknemers bij opdrachtgever;
- ZZP’er moet het werk zelf uitvoeren, kan zich niet laten vervangen en kan ook geen werk door anderen laten doen.
Let op!
Dit zijn géén uitputtende opsommingen.
Niet cumulatief; dus evenmin dient aan alle punten van de eerste lijst voldaan te zijn om als zelfstandig ondernemer aangemerkt te kunnen worden.
Individueel zal dus telkens per ZZP’er (risico)afweging gemaakt moeten worden.
Tips
- Zorg dat overeenkomst aansluit op werkelijke situatie!!
- Verplichte elementen uit modelovereenkomst gebruiken (zie markeringen).
- Verwijzen naar kenmerk goedgekeurde overeenkomst (van Tussenkomst), bijvoorbeeld: Deze overeenkomst is gebaseerd op de door de Belastingdienst onder nummer (NUMMER) gepubliceerde overeenkomst. De in die overeenkomst gemarkeerde bepalingen zijn in deze overeenkomst ongewijzigd overgenomen, eventuele aanpassingen en aanvullingen in deze overeenkomst beogen geen afbreuk te doen aan de genoemde gemarkeerde bepalingen.
- Arbeidsrechtelijke elementen vermijden, zoals een concurrentiebeding en zie hierboven!
- Neem in overeenkomst – in afwijking van wet – een opzegtermijn en opzegmogelijkheid op.
- Neem een bepaling op dat opdrachtnemer zichzelf dient te verzekeren voor inkomen bij ziekte e.d.
- Zorg als ZZP’er bij voorkeur dat je meer opdrachtgevers hebt.
- Tref de nodige voorzorgsmaatregelen i.v.m. eventuele aansprakelijkheid, waaronder bijvoorbeeld het afsluiten van passende beroeps-/bedrijfs-aansprakelijkheidsverzekeringen.
Indien u over freelancecontracten vragen heeft, kunt u vrijblijvend contact opnemen met Sascha Janssen op 030-2727327.